(一)立法者的认识思路

立法者对于犯罪的认识过程与司法者和守法者是不同的。立法者在立法时，没有法律可以参照，他们仅能凭社会实践得出的经验来判断某一行为的合理性，并根据这种合理性的大小进一步判断该行为对国家、社会与个人的影响，来确定社会危害性的有无及大小。因而，在立法者眼里，社会危害性是犯罪的根本属性，同时，也是认定犯罪时必须首先确定的因素。因为这是立法者的职责，也是立法工作的基础性阶段。

但我们也不可否认，并非所有具有社会危害性的行为都是犯罪行为。有些行为，虽然具有很大的社会危害性，但由于刑法中没有明确规定该行为是违法行为，因此也就不能对该行为定罪处罚。但也不能因此否定社会危害性是犯罪的本质属性。首先，我们认为社会危害性作为犯罪的本质属性是不容否定的。主要原因有以下两个方面。其次，我们认为，社会危害性作为犯罪的本质属性，是立法者界定什么是犯罪时的指导思想，而在司法和守法领域，它必然要外化出来，表现为一种能为我们认识的特性，这种特性就是刑事违法性。正如陈兴良教授所言：正是刑事违法回答了某一行为为什么被司法者认定为犯罪这一问题。^[1] 因此，我们认为要求司法者和守法者去判断某一行为是否具有社会危害性以及社会危害性程度的大小，无疑是一种苛求。

    (二)司法者和守法者的认识思路

立法的目的在于通过司法达到守法。因而，社会危害性作为立法者犯罪与否的一个依据，必然要体现在司法和守法当中。然而司法人员和普通公民在适用法律和遵守法律的过程当中，对于犯罪的理解却存在着不同的思维路径。如果说立法者是从社会危害性这一犯罪的本质入手，进而外化为客观的刑事违法性这一特征，那么司法者和守法者恰恰相反，即从刑事违法性这一犯罪的外部特征入手来判断某一行为的正当性和可行性，而是否要深入下去进而判断某一行为的社会危害性则是没有必要的，也是不可能的。因而有学者提出“社会危害性更应当回归于犯罪学之中，二在刑法学中用法益侵害和严重的法益侵害取而代之，并且它们只有明确的规定在刑法中才能叫法益侵害。这样规定不仅剔除了‘社会危害性’这一宏观、模糊、甚至易受主观价值取向改变的犯罪定义标准，而且有利于刑事司法操作。”^[2] 

由上可知，社会危害性和刑事违法性的关系并非是简单的谁主谁次的关系，而是要分别从立法、司法和守法的不同角度加以认识和分析。我们既反对简单地从司法和守法的角度来否认社会危害性，也反对简单地将社会危害性这一立法依据以法律条文的形式在司法和守法中予以贯彻和执行。只有将社会危害性与刑事违法性作这种辩证统一的分析，才能解决当前对这一问题的论证。也唯有如此，才能使立法与司法在各司其职的基础上达到统一。

 (一)对于公民权利保护的意义

 所谓法治，即为“法律之治”，它尽量避免个人感情因素的掺入，其用语是冷静的、准确的。罪刑法定原则的确立，使刑事违法性在司法和守法当中提到了首要的位置，这使得法律的适用与遵守明朗化。减少了由于社会危害性这种不确定因素对于个人权利分割的可能性。同时，将个人情感等因素归入到立法的范围当中以确定行为的社会危害性，这样就使得立法的灵活性与司法的稳定性统一起来，使法律在法治的运作当中既充分发挥它的优越性，也尽量避免它的局限性。这样，个人权利的保护便在法律的框架当中得以体现。    

具体来说，个人权利的保障有待于个人权利扩张的支持与限制。一方面，法治社会就是要以人权保障为其价值诉求，以法律来保证人民自由得以实现。因而，法律以权利为本位，从而与专制主义的义务为本位的法律区分开来，充分体现法律是人民权利的保障书。另一方面，个人权利的最大实现同样有赖于在合理的范围内对于权利扩张的限制。因为权利的过分扩张，必然会适得其反。社会危害性在司法、守法领域中的保护也就受到极大的侵害。将社会危害性从司法和守法领域中剔除，对于法治而言，无疑是一副催化刘。同时，将社会危害性这一本质属性在立法当中给予保留，也是我国法治建设的一大优越性与特性。这无疑会使立法在一个良性的运作模式下进行，从而也就实现了亚里士多德对于法治的界定，即所谓法治，即已制定的法律为大多数人所遵从，而其本身也是制定良好的法律。^[4]

 (二)对于国际法治接轨的意义

完美的法治应该包含两个方面，即为法律的实质正义(亦即体现和追求永恒的正义)和法律的形式正义(亦即追求法律的形式合理性)。马克斯·韦伯认为，近代法律发展是一个法律形式化的运作过程，法治就是伴随着现代资本主义的兴起而发展起来的一种形式合理性的法律类型。^[5] 之所以会选择形式合理性，是因为其于实质正义的追求而带来的惨痛教训。实质正义在司法当中的运用所造成的专断不仅造成了个人权益的侵害，同时也造成了国家政权的专断与混乱。     

总之，法治的建立需要形式合理性的推动，亦即需要罪刑法定主义这种确定因子在法律规范当中的注入。同时，为了保证刑事违法性的合理性，也需要社会危害性在立法当中对于犯罪本质的确立。只有这样，犯罪的本质含义与形式特征才能将立法与司法及守法加以适当的划分，并在其中架起法治的精神的桥梁，使我国的法律运作模式更趋合理。社会危害性与刑事违法性的理清仍然是刑法学的一大理论问题。本文意在提出笔者的观点，希望能对刑法学这一理论上的难点给予一点助益。