我国《民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……(二)依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”《仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”《仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。显然，以上法条明文规定了经济活动中如发生争议，除传统的诉讼途径外，当事人还可以约定以仲裁方式解决。一旦双方当事人选择了仲裁方式，除非仲裁协议无效，否则，均只能通过向选定的仲裁机构申请仲裁。关于仲裁协议的效力认定问题，《仲裁法》、最高人民法院关于仲裁法方面的司法解释等规定明确，理论界学者及实务界也有深入论述，自无理解和适用障碍。进一步理解，既然法律规定了当事人可以选择以仲裁方式作为解决争议的方式，则必须具有仲裁协议，换言之，仲裁协议的成立是当事人能够选择仲裁的必要前提。但是，随着民商事交易的发达，以及交易电子商务化的快捷效率，在实务中也呈现了关于仲裁协议是否成立的争议情况，对现有仲裁规则提出了挑战。本文现结合实践中出现的几起案例，对仲裁协议是否成立作出探索，供与仲裁员同仁、法律人士推商。‍

《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人或者其他组织之间发生合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”因此，仲裁是一种由第三方主导解决争议的制度，仲裁协议只能在平等主体的公民、法人或者其他组织之间，双方订立的仲裁协议又可以称仲裁合同或者仲裁契约。所以，仲裁协议就是平等主体的公民、法人或者其他组织相互之间订立的，将他们之间业已发生的或者将来可能发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，提交仲裁机构进行解决的共同意思表示。

《合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的解决争议方法的条款的效力。”仲裁协议作为解决争议的条款，其依法具有独立性的特征。仲裁程序的启动和运行，是以当事人首先达成的将纠纷提交仲裁解决的一致意思表示的仲裁协议为基础的。仲裁协议在形式上存在于当事人之间的基础合同中，但又独立于基础合同存在，其存在的形式与基础合同的关系而言主要有两种情形:一是当事人在基础合同之外单独就仲裁合意达成了独立的书面协议，另一种是当事人在基础合同之中订立的同意以仲裁方式解决争议的仲裁条款。仲裁协议的有效性不受基础合同效力的规制，基础合同无效、被撤销、终止或者解除，仲裁协议作为当事人约定的解决基础合同纠纷的协议，仍然独立存在，并不因基础合同的无效或者失效而当然地无效或者失效。但仲裁协议的独立性一方面因基础合同的订立而订立，并随着基础合同的完全履行而终止，另一方面一旦成立就从效力上独立于基础合同的效力，不仅不因基础合同被确定无效、撤销、终止而失去效力，反而正因为在履行基础合同约定的权利义务过程中发生争议不能得到协调一致时而展现出其作为当事人提请公力救济的手段作用，所以仲裁协议的独立性也是一种相对特殊的独立性。‍

《仲裁法》第十六条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”这说明我国立法规定仲裁协议的合法形式仅为书面形式，不承认任何对书面形式的推定适用。缔结合同，则需适用《合同法》有关规定。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”结合我国《合同法》规定的关于合同订立的其他规定，我们认为仲裁协议的成立除以上形式要件外，其还具有其他必要的实质要件要求。

（一）签订仲裁协议的主体应当是真实存在的，具备适格的民事权利能力

我国《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”《仲裁法》第十七条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：……；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议”当事人签订仲裁协议应具备相应的民事权利能力和民事行为能力是确定仲裁协议是否有效的条件之一，不是仲裁协议是否成立的必需条件。在签订仲裁协议的主体资格要求上，其必需条件是享有民事权利能力的签约主体。《仲裁法》第二条规定的公民、法人或者其他组织无一例外均须具备民事权利能力，没有生命的自然人、未经登记的法人或者其他组织依法不具备作出意思表示的能力，即不具备民事权利能力。既然无民事权利能力，则其不能订立仲裁协议，仲裁协议据此不能成立。因此，如果出现基础合同的一方当事人持这样的仲裁协议申请仲裁，仲裁庭应当认定仲裁协议对对方当事人并不成立。在案例一中，很明显，在申请人无进一步证据证明仲裁协议为真实的某公司签订的情形下，仲裁庭应认定仲裁协议不能成立，从而终结仲裁程序。对于申请人持有自己伪造、变造，或者其他行为人伪造或者变造而申请仲裁的案件，其法理也是同一的。仍然应当认定仲裁协议由于存在主体民事权利能力的缺失而不能成立。

（二）缔结仲裁协议条款是签约当事人本人的意思表示真实，签字或者盖章行为真实

意思表示真实是要求仲裁协议中所作的约定是当事人双方真实的意思表示，是指仲裁协议应该是双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上达成的双方都愿意将其争议提交仲裁解决的共同意思表示。由此，意思表示是签约当事人自己的，包括具有当事人授权委托的代理人，而不是其他冒名行为人或者借用他人名义而为意思表示。

公民个人的意思表示容易理解，交易的对方直接与该公民或者其授权代理人见面、磋商，最终达成仲裁协议条款并经签字或者盖章，仲裁协议就已成立。事后发生争议申请仲裁，比较容易确定仲裁协议是否为对方当事人签订，是否为双方真实的意思表示。法人或者其他组织的意思表示则要复杂得多，由于在仲裁机构仲裁均是发生争议之后，此时要反推仲裁协议是否成立，关键要看仲裁协议是否符合《合同法》第三十二条规定的成立要件。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第一，当事人的签字。包括自然人本人或其委托代理人签字，企业法人或者其他经济组织的法定代表人、负责人或其委托代理人签字。《民法典》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”企业的法定代表人签字的合同代表了企业的意思表示，可以产生合同成立的法律效果。案例三中，《不可撤销担保书》仅有盖章，而无法定代表人或者其他代理人员签字，故不能以是否具备签约的法定代表人或者代理人这一形式要求来确定合同的成立；当然，如果协议系伪造法定代表人或者负责人的签字，或者签字的人员不具有法人的授权，签字行为对法定代表人或者负责人不具有约束力，仲裁协议不能成立；如果签字人并非法人或者其他组织授权的行为人，其签字行为也不能约束该法人或者其他组织，仲裁协议同样不能成立。第二，当事人的盖章。盖章也可以产生合同成立的效果。合同书上盖章的意义在于证明该合同书的内容是印章记载当事人的意思表示，此时合同书上的印模具有证据的作用。加盖真实印章的合同，其权利义务由该当事人承受。案例二中，申请人提交的仲裁协议中某某公司的印章不是该公司的正式印章，案例三中某某公司的印章是变造的中基公司印章，不是中基公司的正式印章，因此，《借款合同》《不可撤销担保书》并不当然代表真实的XX置业有限公司、中基公司的意思表示，上述合同不能成立，其中的如有存在的仲裁协议条款也不能成立。当然，如果签订合同是XX置业有限公司、中基公司的真实意思表示，虽然印章存在与真实的印章不一致，也应当认定基础合同成立，其中的仲裁协议亦成立，涉案当事人也可能承担相应的责任。‍

《仲裁法》第二十一条规定：“当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；……”既然仲裁协议不成立，则应认定当事人之间无仲裁协议，因此一方当事人的申请即不符合法定条件。仲裁机构受理并作出裁决后，依照《仲裁法》第五十八条规定，也可能因一方当事人启动申请撤销诉讼程序而为仲裁机构所在地中级人民法院裁定撤销。上列逻辑关系及其后果，表面看似简单，但在仲裁程序上如何处理，目前应当是存在不统一的。

仲裁是解决纠纷的一种方式，可以事先通过仲裁协议条款预设。而启动仲裁程序，则必然是争议已经发生而不能自行完成协定后。申请人申请仲裁，提交仲裁申请书、仲裁协议条款，仲裁机构根据申请人单方申请决定是否立案，因此立案并不作实质审查。《仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”仲裁协议的效力与仲裁协议的成立是两个不同的法律概念，对仲裁协议是否成立的异议程序，《仲裁法》却无明确规定。一方面，如果仲裁协议不成立，当事人申请仲裁就不符合仲裁条件，严格而言，仲裁机构无管辖权；另一方面，如果需要通过开庭审查仲裁协议是否成立，又使仲裁机构实际行使了对没有仲裁协议的当事人的管辖权，违反了《仲裁法》的立法原则。上述的悖论如何解决？笔者认为，仲裁协议的成立与基础合同相关，涉及基础合同是否成立的事实，笔者认为应当增加到《仲裁法》第二十条中，修改该条文为“当事人对仲裁协议的成立或者效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”在现实情况下，仲裁庭应当在开庭审理查明事实后认定，如果仲裁协议不成立，即应作出驳回申请人申请仲裁的决定。此点，也完全可以借鉴我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形的，裁定驳回起诉。”作为仲裁机构的仲裁规则内容。

民商事仲裁是一个传统的问题，而仲裁协议是民商事仲裁的基石，其是否有效直接影响着仲裁程序的启动和进行。本文从仲裁的几则案例入手，简要阐述了仲裁协议的成立要件以及不成立的法律后果和处理规则。本文的阐述还较为浅显，愿与各位同仁共商探讨。‍

作者：四川明炬律师事务所  刘昌军

来源：成都律师协会仲裁法律专业委员会

此文系作者个人观点，不代表成都市律师协会立场‍