专业视野|法治化营商环境视角下行政规范性文件合法性审查实务

发布时间:2022-07-07 17:32:48       浏览量:942

[摘要]

 

随着全球化进程加快和经济的快速发展,我国对营商环境经历了认知、重视到内涵不断丰富的过程,并且法治化始终居于重要位置,贯穿营商环境建设的始终。《优化营商环境条例》应运而生,并且在其中设置专章规定“法治保障”。在“法治保障”章节中对“制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政规范性文件”作出了具体的规定,对制定行政规范性文件提出了新的要求,对律师进行行政规范性文件合法性审查工作而言,无疑也是新的审查标准和要求。本文拟结合《优化营商环境条例》研究行政规范性文件合法性审查的新标准和要求。‍

[关键词]

法治化营商环境;行政规范性文件合法性审查‍

 

一、行政规范性文件合法性审查的背景、定义、一般审查要点

(一)行政规范性文件合法性审查的背景

1. 中共中央于2013年11月12日发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第九点“推进法治中国建设”中提出,“完善规范性文件、重大决策合法性审查机制”。

2. 中共中央、国务院于2015年12月27日发布的《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》第二点中第(二)点“完善依法行政制度体系”中要求“完善规范性文件制定程序,落实合法性审查、集体讨论决定等制度”。

3. 国务院办公厅于2018年5月16日发布的《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发〔2018〕37号)第二点“规范制发程序,确保合法有效”中明确要求“未经合法性审核或者经审核不合法的,不得提交集体审议。”

4. 国务院办公厅于2018年12月4日发布的《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》(国办发〔2018〕115号)在第(二)点“进一步明确规范性文件合法性审核的范围、主体、程序、职责和责任,建立健全程序完备、权责一致、相互衔接、运行高效的合法性审核机制”。同时在第(八)点明确提出“要建立健全专家协助审核机制,充分发挥政府法律顾问、公职律师和有关专家作用。”

鉴于行政规范性文件合法性审查的重要性和复杂性,行政机关通常会向常年法律顾问征求意见并要求出具合法性审查法律意见书。

(二)行政规范性文件的定义

行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外,由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称行政机关)依照法定权限、程序制定并公开发布,涉及公民、法人和其他组织权利义务,具有普遍约束力,在一定期限内反复适用的公文[1]

实务中,律师拿到行政机关要求提供审查意见的文件,首先需要依据行政规范性文件的定义对拟审查文件的性质进行判断,常见的拟审查文件既包含行政规范性文件、也包含一般行政公文,如果是行政规范性文件则必须严格按照合法性审查机制对该文件的制定主体、制定程序、具体内容进行全面的合法性审查;如果是行政公文,则主要依据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发<党政机关公文处理工作条例>的通知》[2]对于拟审查文件的制定主体、制定程序、与上位文件是否冲突等方面进行审查。只有准确判断拟审查文件的性质,才能提供正确的法律意见,否则就会变成荒唐的张冠李戴。

(三)行政规范性文件合法性审查的一般要点

依据《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》(国办发〔2018〕115号)第(六)点“明确审核职责”中规定“严格审核以下内容:制定主体是否合法;是否超越制定机关法定职权;内容是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定;是否违法设立行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费等事项;是否存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形;是否存在没有法律、法规依据作出增加本单位权力或者减少本单位法定职责的情形;是否违反规范性文件制定程序。”‍

二、法治化营商环境的概念

(一)营商环境的概念

“营商环境”一词最近几年在国内得到越来越广泛的使用,它来源于世界银行一年一次发布的《营商环境报告》,该报告自2003年起每年发布一次,对被调研评估的经济体进行排名。该报告包括诸多衡量指标,每一指标均有严格的方法论支撑,且指标内容跟随营商环境实践的发展变化和丰富,该报告是目前国内外最具有影响力的营商环境报告之一。

在“营商环境”概念出现之前,被广泛使用的相似概念是“投资环境”。与营商环境相比,投资环境侧重于从投资者角度来评价,但投资仅是商业活动的阶段之一,因此投资环境涵盖范围不够全面。

世界银行对营商环境的定义是企业在申请开设、生产经营、贸易活动、纳税、关闭及执行合约等方面遵循政策法规所需要的时间和成本等条件的综合。理论上,营商环境有广义和狭义之分,广义的营商环境是指影响企业从事生产经营活动的各种因素的总和;狭义的营商环境是指企业在进行商业活动中面临的由政府所塑造的重要制度环境即软环境与基础设施等硬环境[3]

国务院2019年发布的《优化营商环境条例》(国务院令第722号)第二条“本条例所称营商环境,是指企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。”

可见,我国目前官方对营商环境的定义是聚焦在制度环境即软环境上。

(二)法治化营商环境的概念

2013年党的十八届三中全会首次将建设法治化营商环境上升为国家政策,2015年党的十八届五中全会明确了优化营商环境的三个方向,即法治化、国际化、便利化。2019年2月习主席在中央全面依法治国委员会第二次会议上讲话时提出“法治是最好的营商环境”。我国对营商环境经历了认知、重视到内涵不断丰富的过程,并且法治化始终居于重要位置,贯穿营商环境建设的始终。法治化营商环境旨在用法治的思维去规范、调整政府、市场主体等的行为。‍

三、法治化营商环境视角下行政规范性文件审查的新要求

2019年10月22日,国务院发布《优化营商环境条例》(国务院令第722号)(以下简称“《条例》”),在《条例》第六章“法治保障”中,对于“制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政规范性文件”提出了新的要求“应当充分听取市场主体、行业协会商会的意见”“应当按照国务院的规定进行公平竞争审查”等等,这也是对行政规范性文件合法性审查提出的新要求。

(一)应当审查是否向社会公开征求意见,且期限不少于30日

《条例》第六十二条规定“制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件,应当按照国务院的规定,充分听取市场主体、行业协会商会的意见。除依法需要保密外,制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件,应当通过报纸、网络等向社会公开征求意见,并建立健全意见采纳情况反馈机制。向社会公开征求意见的期限一般不少于30日。”

其中,“应当按照国务院的规定,充分听取市场主体、行业协会商会的意见”是指《国务院办公厅关于在制定行政法规规章行政规范性文件过程中充分听取企业和行业协会商会意见的通知》(国办发〔2019〕9号)的规定,其中对听取意见对象、听取意见方式、采纳反馈机制等均有具体的要求。但“向社会公开征求意见的期限一般不少于30日”系《条例》首次规定。

因此,在对“与市场主体生产经营活动密切相关的行政规范性文件”进行合法性审查时,需要在一般审查要点外补充审查是否按照《国务院办公厅关于在制定行政法规规章行政规范性文件过程中充分听取企业和行业协会商会意见的通知》(国办发〔2019〕9号)的规定向社会公开征求意见,且期限不少于30日。

(二)应当审查是否进行公平竞争审查以及公平竞争审查的结果

《条例》第六十三条规定“制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件,应当按照国务院的规定进行公平竞争审查。制定涉及市场主体权利义务的行政规范性文件,应当按照国务院的规定进行合法性审核。市场主体认为地方性法规同行政法规相抵触,或者认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查建议,由有关机关按照规定程序处理。”

其中“应当按照国务院的规定进行公平竞争审查”是指《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号,以下简称《意见》)的规定,《意见》中对公平竞争审查的适用对象、审查方式、审查标准、例外规定均进行了详细的规定,其中审查方式中规定公平竞争审查是起草部门应当在起草过程中进行的一种自我审查。《意见》第三点明确“经审查认为不具有排除、限制竞争效果的,可以实施;具有排除、限制竞争效果的,应当不予出台,或调整至符合相关要求后出台。没有进行公平竞争审查的,不得出台。”

因此,在对“与市场主体生产经营活动密切相关的行政规范性文件”进行合法性审查时,需要在一般审查要点外补充审查起草部门是否按照《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)的规定进行公平竞争审查以及公平竞争审查结果是否通过,是否有待调整等。‍

参考文献:

[1] 许冉. 法治营商环境优化研究[D].山东大学,2020.

[3] 刘小汇. 法治化营商环境的保障体系研究[D].山东大学,2020.

[4] 向佐群,邓海林.行政规范性文件合法性审查中存在的问题及解决路径[J].邵阳学院学报(社会科学版),2021

[5] 金竹.法治政府建设背景下行政规范性文件的内部监督[J].北京社会科学,2020

[6] 杨红.行政规范性文件合法性审核机构法律责任研究[J].山东科技大学学报(社会科学版),2020‍

 

注 释

1 《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》,国办发〔2018〕37号

2 《中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发<党政机关公文处理工作条例>的通知》, 中办发〔2012〕14号

3 李志军,《中国城市营商环境评价》,中国发展出版社2019年第1版,第3页、第5页‍

 

作者:四川英济律师事务所主任吴爱民、陈东梅

来源:成都市律师协会营商环境法律专业委员会

 

此文系作者个人观点,不代表成都市律师协会立场