摘要：近年来网络直播行业发展迅速，网络用户显著增加。但由于我国网络空间秩序仍在建设中，相关法律法规仍不完善，一系列网络乱象频频发生，直播打赏就是其中之一。在没有一部位阶高、定位准、内容全的专门法律规范情况下，如何正确处理网络直播打赏纠纷，本文旨在通过对网络打赏行为现有问题进行分 析并在此基础上提出相应解决建议，以期能够更好地解决现有问题。

关键词：网络直播；打赏；未成年；治理

一、基本背景

近年来，传统网络直播用户增长放缓，而新兴的“短视频+直播”的运营体系不断发展，电商直播相关的运营体系得到了不断探索，网络直播产业进入了新的快速通道。由于网络主播的素质和质量良莠不齐等导致网络直播过程中时常发生如未成年打赏，公职人员挪用公款打赏，夫妻一方擅自使用共有财产打赏等问题。这一列乱象的发生是由于相关法律法规体系尚未健全，对于网络打赏的性质的认定仍有较大争议：

（一）赠与合同说

该观点认为“网络直播打赏具有强烈的自愿性，不打赏也可以观看直播，这种强烈的自愿性就是对赠与说的有力支撑。”^[]该观点具有一定的合理性，但其未认识到，网络打赏作为新鲜事物对其定义本来就存在一定的模糊性和不确切性，并非所有类型的打赏行为都能被简单定义为赠与。

（二）服务合同说

该观点认为“网络主播的表演就是其提供的劳务，打赏就是在购买劳务服务。”^[]此观点相对于赠与合同说认识到了网络打赏的复杂性，但是仍有待商榷。首先，在此种观点下，无法判断接受服务的时间，应该是打赏者进入直播间的时间？或是进行充值的时间？还是刷出特定特效的时间？其次，由于主播的表演随机性，要约内容难以确定，这就导致主播和用户都没有接受该合同约束的意思表示。

（三）消费行为说

此种观点是服务合同说的进阶版，其将用户充值购买虚拟货币，再使用虚拟货币在直播过程中兑换虚拟礼物进行打赏定性为消费行为，该合同虽然属于服务合同，但是主体应当认定为平台和客户。该观点充分认识到了打赏行为中的三方关系，并且认识到了主播并不能直接获取客户打赏的价值，而是通过后台与平台进行结算获取一定的价值，就相当于主播获得的是“工资薪金”而不是“劳动报酬”。

（四）区分说

此种观点认为“由于网络打赏的复杂性和新颖性，应该将其分为相对简单的事物再进行判断。将定制内容的直播打赏认定为服务合同，将非定制内容的直播打赏认定为赠与合同”。^[]此观点是上述观点的发展和延伸，笔者认为区分说最大限度地解决了打赏行为的法律定性问题，但仍然没有明确回复当打赏被认定为服务合同时，服务时间从何时计算等问题。

二、浅析现有问题

（一）未成年人打赏

近年来，未成年打赏网络主播的事件屡见不鲜。未成年人打赏，在民法语境下，即未成年与网络主播通过注册账号—充值虚拟货币—使用道具打赏的方式签订了合同。在这个链条中，由于行业发展迅速且出现了越来越多的低龄未成年用户，加之主播行业门槛低，直播内容良莠不齐等原因都使得监管难度不断提升。尤其是在新冠肺炎背景下，许多未成年人通过线上学习的方式有更多的时间接触电子设备，在这期间使用监护人的账号甚至是注册新账户打赏主播的新闻频繁见诸报道。

2020年最高人民法院出台了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》其中明确指出“限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持”。^[]但这在司法实践中仍然存在着实际困难：

首先，法院很难识别出打赏主体是否为未成年人。在许多未成年打赏网络主播的案件中，往往是未经监护人同意使用监护人的账号进行打赏，在此基础上无论是要求监护人提供该金额是由未成年人支出的，还是要求法院判断出该金额是否由未成年人操作支出，都未免有些强人所难。

其次，法院很难判断出打赏金额与年龄智力是否一致。由于家庭环境、消费水平甚至是消费观念的不同，个案中很难有统一的标准去判断什么年龄段的孩子打赏多少金额是合理的，这往往要求法官需要结合案件中未成年人平时的消费状况，家庭收入等因素进行自由裁量，这就导致了同案不同判的现象出现。

再次，责任主体的判断很困难。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）明确了监护人应当承担监护责任。在网络时代，账户密码等信息很容易被未成年人所知晓，在此基础上，未成年人持监护人账户打赏，监护人很难证明尽到了监护义务。与此同时，网络平台也应当在发现用户账户出现异常时，采取措施核实用户身份，但这往往会花费大量时间和金钱成本。在多起未成年人打赏案件中，未成年通常采用小额多次的手法打赏，这要求平台能够识别出异常，着实过于苛责。因此这种义务的认定存在困难。对主播来说，主播很难隔着网络线判断出打赏的用户是否是未成年人，显然让主播承担责任也不合时宜。综上所述，法院很难判断应当承担责任的主体。

（二）夫妻一方打赏

夫妻一方打赏是指夫或妻在未经另一方同意的情况下使用夫妻共同财产打赏。因为其法律性质定义不明，目前的司法判例中存在同案不同判的现象。截至2022年8月，在裁判文书网中以“主播”“打赏”“夫妻”为关键词搜索出114篇裁判文书，从中筛选出22篇夫妻一方使用夫妻共有财产打赏主播的判决文书，其中将不在平台内打赏认定为赠与的有6例；14例将使用平台渠道打赏认定为消费，2例认定为赠与。绝大多数法院仅仅将通过平台向主播赠送礼物的行为认定为打赏，部分法院将使用第三方平台（例如：微信、支付宝等）转账也认定为打赏。

法院将打赏行为认定为赠与合同，则以打赏行为系无权处分了另一方的财产，应当返还一半，违背公序良俗的，应当全额返还；若打赏行为被认定为消费合同，则将打赏行为定义为日常消费，根据我国《民法典》的规定，夫妻双方都有权利代理日常消费，不应返还，违背公序良俗的，因合同无效而全额返还打赏金额。

实践中，主要存在以下问题，首先，网络打赏的资金通常是使用个人账户的第三方平台转款到直播平台后再进行后续行为，应该如何判断第三方平台中的资金是否属于夫妻共同财产。其次，大多数用户都选择多次小金额打赏，由此导致很难判断此种金额是否属于家庭日常生活需要。再次，公序良俗是一个普遍道德，不能将所有“不道德”情形都归结于违背了公序良俗，具体哪些行为属于违反公序良俗，也是裁量的难点。

综上所述，夫或妻一方使用夫妻共同财产打赏，另一方要求返还财产的请求很难得到支持。

（三）公职人员挪用公款打赏

近年来，公职人员“涉网”问题频发，其中网络打赏、充值网络游戏、网络赌博等方式是主力军。浙江省海宁市工联房地产公司原董事长、总经理就曾数百次打赏女主播，花费超百万，其收入无法支持时就开始挪用公司资金进行打赏。此种行为不胜枚举，许多公职人员由此滑向深渊，进而极易导致贪污受贿、挪用公款等职务犯罪，本文不再详细讨论。

三、解决建议

（一）进一步完善相关立法

2021年6月1日施行的《中华人民共和国未成年保护法》对网络直播服务提供者做出了具体的规定，明确了网络直播服务者不得为未满16周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务，这一法律的出台将有利于压实直播平台主体责任。中央文明办等单位联合发布了《关于规范网络直播打赏加强未成年人保护的意见》提出了禁止未成年人直播打赏、严控未成年人参与直播等7项举措。这些法律政策的颁布施行对于未成年打赏都将起到正面作用。在夫妻一方打赏方面，还需要更健全的法律制度的出台。

（二）建立打赏冷静期

目前网络已经渗透到了生活的方方面面，想要解决非理性打赏事件，平台应该建立起第一道防线——设置冷静期制度。例如：超过1000元的打赏应当首先提交意愿，一个小时后才能付款；超过10000元的打赏应当经过24小时后才能付款等。“激情打赏”在非理性打赏中占有相当大的比例，这种在“赠与”与“消费”中徘徊的新鲜事物，没有现成的规制机制进行约束，需要平台设立相应的付款机制帮助用户在克制冷静的情况下做出选择。设置冷静期制度将有利于遏制冲动型打赏。

（三）完善行业协会参与网络打赏失当的治理机制

十九届四中全会上，提出了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中指出“构建政府治理—社会调节—居民自治”的新型治理格局。行业协会与政府相比，具有更加贴近实践、更加了解行业特点等优势，由行业协会更多地参与社会治理能够更加高效地解放政府并且最大化地释放治理效能。虽然我国目前并没有全国性的互联网监督管理型协会，但各地根据实际情况已经催生出了地方性的行业协会并且在网络监管方面做出了一定的成绩，随着时间推延和实践积累，全国性的行业协会的建立将更有利于遏制不当的网络打赏行为。行业协会不仅承担着对内监督的责任，还应当积极履行社会责任，例如通过各种渠道，宣传不理性打赏的危害等。

四、结语

网络直播已经成为新兴的娱乐方式之一，随着网络直播的迅速发展，给我国现有的法律体系带来了一定的冲击和挑战，并由此产生了一系列纠纷。由于新冠疫情不断发酵，越来越多的低龄用户、全新用户进入网络直播打赏领域，给我国互联网监管体系提出了新挑战。当下正是我国互联网相关法律发展完善的关键时期，为创造一个和谐、良好的网络环境，需要社会各界的努力，不能仅仅把希望寄托在司法机关的事后救济上。

 

作者：北京大成（成都）律师事务所   苟琳莉

来源：成都市律师协会网络与高新技术法律专业委员会

此文系作者个人观点，不代表成都市律师协会立场

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