摘要：电子证据主要以电子数据的形态存在。近年来，随着互联网技术的发展，各类活动极大的电子化已经影响到人们生活的方方面面，在知识产权纠纷中，证据也越来越多地以电子证据形式呈现。尽管我国相关民事法律规定已确定了电子证据的独立地位，随着电子证据在庭审实务中的应用日益广泛，电子证据在司法实践中得到认可的概率、范围也显著提升。但是在实务操作中对于电子证据的具体运用及其相应的保护仍存在不足，尤其是在知识产权领域，主要表现为电子证据难以全面取证且证据容易灭失、提出证据保全申请后的实质性审查条件严格、法官审查认定电子证据容易沿用对传统证据的审查方法，认定证据严格且对其证明力的采纳度偏弱。实际中，通过电子数据实现知识产权侵权的现象极为常见，而电子数据本身具有易复制性，加之资本、流量等因素的介入，相关侵权数据容易实现短时间大量传播。而从权利人的角度，在其受到前述侵害时，不仅需要耗费大量的人力物力加以应对，同时还需要对各类电子证据加以甄别，从而面临商业应对与法律应对的双重压力，同时还受到取证技术手段不足和取证合法性存疑的多重困扰。基于前述客观现状，为了更好地提高司法裁判在涉电子证据侵权案件中的调节能力，充分发挥电子证据在知识产权侵权纠纷中的作用，本文拟对于电子证据的司法保护制度提出一些建议，希望对相关证据在审查认定规则、证据综合评判以及取证支持等方面做出改进，以期更好地让涉知识产权电子证据在实务中发挥作用。

关键词：电子证据；知识产权纠纷；证据的审查认定；司法调节能力

一、知识产权纠纷中电子证据保护问题概述

电子证据主要指以计算机（含手机等其他类型电子终端）及其网络为依托的电子数据，借助一定的存储介质或互联网电子媒介，将和案件有关的数据信息保存于指定的系统，这些被保存下来的能够反映案件事实情况的信息可称为电子证据。电子证据是以电子数据的形态存在的，常见为电子合同、电子发票、转账记录等。具象到知识产权领域，则集中表现为产品链接、销售页面、销售记录，图片、影像资料、文章及其传播页面等。

2019年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》^[]第十四条对于电子数据的外延做出了列举性的规定，即电子数据包括下列信息、电子文件：1.网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；2.手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；3.用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；4.文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；5.其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。2020年5月1日生效的《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》中，进一步细化并扩大了电子数据的范围，将支付宝数据、微信数据以及电子聊天记录做了明确的规定。在如今的互联网时代，电子证据在知识产权侵权纠纷中的体现更加广泛。由于知识产权本身就具有无形性的特点，通过电子数据实现侵权的现象极为常见，而基于电子数据的易复制性，加之当下极其热门的资本、流量等因素的介入，相关侵权数据容易实现短时间大量传播，从而导致权利人会在短时间受到严重侵害，且还容易产生侵权链接复制、转发等“次生灾害”，使得权利人受侵害的广度、时间长度再进一步增大。这也使得电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用，聚焦到知识产权这一特定领域，也就更具有研究价值。

1.1民事诉讼中关于电子证据的一般性规定

我国《民事诉讼法》第66条第5项规定了电子证据的独立法律地位。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第116条规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”上述规定进一步明确了电子证据的种类，同时规定录音、影像资料视为电子证据审查的条件。^[]总体上，我国现行立法关于“电子数据”的规定较为原则和抽象，其在立法层面仍然是基于传统证据理论形成，对电子证据的取证、保存、“三性”审查、证明力认定等规则也相应沿用传统证据的认证方法，因尚无基于电子证据本身特点考虑形成的具体规定，故实践中大部分情况是依托于法官个人的理解在传统证据理论的框架下个案具体处理。

1.2知识产权侵权纠纷中电子证据的特殊问题

相较于其他传统的证据种类，电子证据具有特殊性，这种特殊性体现在两方面：第一，电子证据具有可复制性和复制过程中的稳定性，在将其转化为其他形式载体或存储到其他介质时，能够被准确地复制，除此之外其可以在计算机、移动硬盘、光盘、U盘等储存设备上长期保留。第二，电子数据在记录，保存、流转、传播过程中更加容易被篡改和灭失，达到了侵权和删除侵权几乎零成本的程度。也正是因为电子数据的前述特殊性，加之知识产权客体本身的无形性特征，给权利人在取证环节增加了很大的难度。常见的如第三方转载行为，通常因不是侵权人直接实施或至少无法通过证据来证明是侵权人的行为，一般不作为对侵权人进行评判的依据，但在客观上，这种第三方转载行为往往是来自侵权人或是侵权人的授意，再加上互联网扩散传播迅速的客观实际，这些第三方行为往往会给权利人带来更大的伤害和损失。对于此类证据如何评判、如何把握，就是值得思考的问题。进一步讲，此类第三方转载行为不但难以被制止，或制止成本与收益之间无法匹配，反而会导致侵权人在实施通过电子数据侵权的行为后或接到权利人通知后，短时间内迅速删除，但前述“次生灾害”却依然“流毒”于互联网中的情况。在司法实践中，法官对于前述作为证据材料提交法庭的电子证据的审查认定工作往往难以精准把握。一些法官会认为侵权人实施了多少侵权行为、实施了怎样程度的侵权行为，都应当是权利人负有举证责任的事项，也有一些法官则会从审判经验的角度觉得事情并不简单，但由于并没有相应的可供适用的法律依据，往往也难以评述，至多将之作为损害结果的表现之一酌情予以考量。由此可见，知识产权侵权纠纷中电子证据，是具有特殊性的，因此也应当考虑其专门的对待方式和认证规则。

• 司法实践中知识产权电子证据制度的不足

2.1知识产权侵权纠纷中电子证据的收集保存

证据的收集主要有三种方式，一种是当事人依靠自己的力量自行收集证据，一种是通过社会专门机构的帮助进行收集，还有一种是法院依申请或依职权来进行收集。

2.1.1电子证据取证困难且易灭失

如前文所述，电子数据的生成和删除几乎零成本，这就要求权利人在收集证据时投入大量的时间和精力，一旦未能捕捉到侵权人实施的行为，或是发布主体和侵权实施人不一致等情形，其结果往往导致相应的主张难以得到支持。除此以外，对于普通常见类型的案件，如侵权人本身知名度较低、市场表现一般，其行为波及范围通常偏小，在通过电子数据方式实施了侵权后，往往会淹没在互联网海量的数据中，客观上形成取证困难。

对于特定类型的案件，笔者结合自身的办案经历，列举三个具体案例逐一探讨：

案例一：某大型企业依托其资金、用户、渠道的优势，在其官方网站（含下属子公司、控股公司）、自有APP（含关联主体如下属子公司、控股公司、协议控制公司等的APP）、淘宝京东等互联网交易平台、抖音微博等社交平台、微信公众号、第三方短信群发平台、楼宇电梯广告发布设备等多个渠道同时实施依托电子数据的知识产权侵权行为，其中部分行为还是由其下属控股主体、境外关联主体等实施，同一平台设立多个账号、同一APP在多个应用商店以不同形式实施侵权行为。这些侵权行为同时涉及多个主体，这些主体或有关联，或表面上无关联但实际上有关联，抑或是完全无关联，实际取证中极难甄别。同时，在具体取证过程中，还要应对短时间集中爆发、行为主体和行为地极其广泛、发布主体与侵权人不一致等问题。

案例二：某软件企业在维护客户过程中，发现地方渠道商连同公司离职员工创办的企业，无缝接入了公司原有客户的系统，并在仍然使用该企业底层系统的情况下依托该底层系统开发了微信支付等具体应用模块。在当时条件下现场维护人员发回了部分数据，但前述取证行为在现行认证规则下难以被接受。事后再进行取证时，发现客户服务器上的数据已经基本灭失，后客户也与公司停止合作。该案例反映出了计算机软件类案件中，取证本身具有技术和手段合法性的双重困难，且一旦被用户或侵权人察觉，证据极易灭失。

案例三：同样是计算机软件类企业，该企业发现公示信息中出现了公司作为实际供应商中标的情况，但公司完全没有向该招标单位供货的记录。经调查发现招标单位系涉密单位，这就导致取得侵权初步证据本身也变得极为困难，而对于涉密单位这类特殊的持有证据主体，即便人民法院在实际中也极难处理。且客观而言，此种状况之下，即便能够提起证据保全，也必然面临公然取证行为之下导致的证据灭失问题。

由此可见，涉知识产权电子证据取证的困难来自方方面面，主要表现为电子证据本身的数量、分布导致的困难，取证技术导致的困难和取证合法性导致的困难。易灭失性也是涉知识产权电子证据取证中的共性问题，其主要原因来自证据本身的易灭失性和侵权人（含侵权产品的实际使用人）的高度警惕性。

2.1.2社会专门机构取证面临与权利人相同的问题且成本高

社会专门机构通常表现为第三方调查公司，目前部分公证处也有专门的取证团队或取证软件。基于一般民事主体性质的限制，第三方调查公司也会在具体取证过程中面临与权利人相同的问题。实际中，社会专门机构取证的效力和采信度也均存在问题，其原因除了取证方式合法性问题外，同时还有调查方法本身是否具有科学性，调查结论本身能否支撑权利人主张等问题。司法实践中，尽管有采信第三方社会专门机构调查结果的情况，但也仅限个别情况，法院不予采信甚至是不予评述的情况也并不少见。

事实上，在笔者经历的几次委托第三方专门机构取证中，因调查结果难以支撑主张，也发生过对相关调查报告弃而不用的情况，但权利人也需要为此支付并不便宜的费用。此外，目前部分试点的公证处提供调查团队、取证辅助工具等服务，但其相对高昂的设备费用以及服务费用，难以普遍被权利人所接受。

2.1.3证据保全申请实质性审查条件严格且面临实际实施困难

民事诉讼法规定了在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在提起诉讼或者申请仲裁前或诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。证据保全的程序，参照适用保全的有关规定。目前，调查令制度已在一定程度上补充或代替部分法院的证据保全工作。

法院对于当事人所提交的证据保全申请，通常是参照《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》来进行审查，其审查内容包括请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；不采取保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；不采取保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；不采取保全措施是否损害社会公共利益等。且由于证据保全本质上是公权力对取证环节的介入，故无论是在法理层面还是实质层面，都会非常严格。加之部分取证本就客观困难（如持有证据主体的特殊身份，如接到通知后以种种理由不提供，极端情况下主动毁灭证据等），即便能够通过严格的审查程序，实际取证过程也并非当然能够实现权利人的目的。

总体而言，现行的证据保全制度，在应对涉知识产权电子证据取证时，也存在着申请成功率低，客观实际困难多的艰难现状。

2.2知识产权侵权纠纷中电子证据审查认定存在的问题

尽管我国《民事诉讼法》中明确规定了电子数据的独立地位，但2020年11月18日开始施行的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》中，仅提到知识产权侵权诉讼中电子证据的真实性、完整性属于可以委托鉴定的专门性问题，而就认证问题相关问题则未有涉及。因此，缺乏与电子证据特点相匹配的认证规则是知识产权侵权纠纷中电子证据审查认定最急需解决的问题。

客观而言，除了完全通过互联网实施或其商业活动完全依托于互联网来进行的侵权行为，影响到赔偿金额的销量、库存、宣传、店铺规模等因素，确实难以仅凭电子证据实现完全展示。但随着电子商务和互联网经济的不断发展，电子证据已经越来越能够更多、更全面地反映出数据背后的实际商业行为。但受传统认证思维的限制，在司法活动中对于电子证据的认证，仍然表现为相对孤立对待电子证据，而忽视其与实际侵权行为之间的内在联系，忽视电子证据对于侵权行为概括性展示功能。最为典型的表现就是庭审时往往会要求提交电子证据的一方将电子证据中的关键页打印成纸质资料，而将审查也集中在这些关键页所展示的内容上。此外，在证据得到认可的形式方面，通过公证证据保全方式固定的电子证据最受“欢迎”，对于采用“时间戳”及类似方式，具有一定公信力的方式固定的电子证据态度则“一般”，对于直接打印网页等缺乏第三方见证的方式，除非对方当事人直接认可，或数据来源于政府等公信力较强的网站，抑或是当庭能够对相关电子证据进行核验，否则在对方不认可真实性的情况下，相关电子证据被采纳的可能性非常低。

三、知识产权侵权纠纷中电子证据相关问题的改进建议

3.1建立规范的涉知识产权电子证据审查认定规则

3.1.1制定知识产权电子证据民事诉讼证据规定

任何实践中的具体操作都要有原则性的方法论作为指导，前文也重点探讨了涉知识产权电子证据自身的特殊性，以及缺乏与电子证据特点相匹配的认证规则所导致的客观问题，因此涉知识产权纠纷中电子证据的审查认定亟待制定一套相对完善的规则体系为其提供保障。最高人民法院应考虑结合全国各地知识产权民事诉讼审判及经验，总结各地已出台的民事诉讼电子证据审判规则，逐步推进和出台全国性的、针对知识产权民事诉讼电子证据的专门性司法解释，详尽规定电子证据的范围、哪些电子证据可以作为直接证据、电子证据真实性认定方法等问题，以便更公平、准确地指导司法实践。

3.1.2以指导案例形式细化审查认定方法

如前文所述，法律法规、司法解释是抽象的和概括的，与此同时法官对于电子证据的审查认定也是一个法官行使自由裁量权的过程，为了防止滥用自由裁量权，避免类似案件审查认定结果的大相径庭，有必要运用具体细致的指导案例来为法官司法行为提供参考，这不仅有助于各级法院在电子数据审查认定上的规范统一，还有利于促进司法公正。

3.2拓宽涉知识产权电子证据采信类型

在涉知识产权电子证据不能与现行电子证据规范适配时，可以考虑引入刑事诉讼中电子证据规范，参照公安部在2019年颁布的《刑事案件电子数据取证规则》，其涵盖了多种证据形式和证据信息，具体包括录音录像、拍照、截获计算机屏幕等，也包括证据的全程提取和证明过程，如记录远程计算机设备的访问方式、日期和时间的终端、适用的设备和流程、网络地址的存储等。也可参照《杭州市互联网法院民事诉讼电子证据司法审查细则》《杭州互联网法院电子证据平台规则》，对电子证据三性的审查方式做出技术性、规范性和具体化的规制。与此同时，结合当代互联网的发展，推陈出新地规定电子证据的新形式，扩大证据采信的类型，提高举证的适配度，推进电子证据审判标准的明确化。^[]

同样的，也可以从电子商务、互联网经济的内在逻辑出发，在适当范围内突破对于主体限制，对于明确能够证明具有关联性的主体协助实施的侵权行为，可以从获益的角度，将之纳入构成侵权的考量范畴，对于无关联第三方发布，但可以明确数据信息来源于侵权人的，可以考虑将之纳入需承担更大侵权责任的考量范畴。

3.3优化举证责任分配以弥补权利人举证能力不足之缺陷

在前文中，已经充分列举了权利人应对侵权人在通过电子数据侵权时的实际困难，其反映出的是权利人在举证能力方面相对于侵权人具有严重的不对等性，那么相应地在举证责任分配方面，就需要人民法院充分发挥其调节能力，使得二者处于相对平衡的状态。当前司法实践中对于微信聊天记录的真实性推定相关规则，即可推广应用到涉知识产权电子证据举证责任分配中来。

3.4加强对涉知识产权电子证据证明力的认可度

与权利人举证能力不足相匹配的，还应考虑加强对涉知识产权电子证据证明力的认可度。具体而言包括以下几个方面：

1.充分认识单个证据对其所展示的类型化行为的证明力。如在前文案例一中提及的情况，在有证据证明被控侵权人存在以特定被控侵权文字组合作为其企业简称的情况，则可以在一定程度上认定其行为并不仅限于被取证到的特定一个或特定几个行为，而是在证据所展示的类似场景下，有高度盖然性均采用此类表达方式。如前述类型证据多次出现，则可以高度盖然性推定该特定类型化行为均采用了此类表达方式实施。

2.充分认识证据与证据相叠加后对行为强度、广度的证明力。同样是前文案例一中提及的情况，如有证据证明被控侵权人实施的特定行为反复出现，多渠道出现，则应考虑高度盖然性推定相关行为在相应类似渠道内持续大范围实施。

3.通过前述证据展示的行为能得到确认的情况下，可以适当放宽对类似证据形式上的要求并认可其证明力。如在可以明确特定时间段相同内容的电梯广告在A地多次出现，那么在提供B地、C地类似广告的初步证据，如照片、视频等的情况下，可以高度盖然性地认定其真实性，而不再苛求每份证据均须达到相同的形式要求。

3.5实质性强化人民法院对涉知识产权电子证据保全的支持

尽管证据保全程序的启动困难，但在符合申请条件的情况下，通过人民法院进行证据保全仍然是权利人最为有效且有保障的方式之一。因此，在程序方面，符合申请证据保全规定的，予以权利人“应保尽保”的充分支持；在实施方面，依托人民法院的优势，加强与相关部门的协调，提前做好预防证据灭失的准备预案，制定好切实可行的实施方案，确保保全措施及时采取；对于一些涉及较强专业技术问题的证据保全，单纯依靠审判人员、执行人员的力量难以完成证据保全的情况下，要考虑充分发挥相关技术领域专家在证据保全措施中的作用。

四、小结

互联网技术的发展使我们迈入电子证据时代，但如何在具体司法活动中将涉知识产权电子证据用好，仍是一个值得深入研究的问题。自习近平总书记在《求是》杂志发表《全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局》文章以来，“保护知识产权就是保护创新，加强知识产权保护工作，为贯彻新发展理念、构建新发展格局、推动高质量发展提供有力保障”的理念已深入人心。涉知识产权电子证据在司法活动中日益频繁出现，并起着越来越重要的作用，对于此种类型的证据，及时出台具体可行的审查认定规则具有迫切的现实意义。实践中，还应充分考虑我国已经逐渐从知识产权的接受国转变为输出国的形势变化，加大对于知识产权权利人的保护，充分运用举证责任分配规则，充分认识电子证据与其反映事实的内在逻辑，加强涉知识产权电子证据采信力度，加强人民法院在证据保全工作中对权利人的支持力度，更好地通过司法活动调节好经济关系、促进经济健康高质量发展。

 

 

作者：北京德恒（成都）律师事务所    杜诗仲

来源：成都市律师协会知识产权法律专业委员会

此文系作者个人观点，不代表成都市律师协会立场

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