在“一带一路”工程项目争议解决中，仲裁无疑是最受当事人青睐的具有强制力的争议解决方式。基于当事人意思自治，仲裁的前提是当事人之间存在仲裁协议或者合同中的仲裁条款。然而，国际工程合同中某些特殊条款约定，使得当事人通过仲裁方式选择救济形成障碍。本文通过对工程合同有关“early arbitration”条款、“prior reference”条款、“Time-bar”条款等特别条款进行分析，以期对我国企业在海外进行工程承包、签约及履约中注重加强争议解决方面的风险防范，更好地维护自己的合法权益。‍

（a）在合同中“启动仲裁”（commencement of the arbitration）究竟是指什么意思？

（b）在仲裁能够启动前，完工（completion）在多大程度或阶段上能够被接受？

（c）通常表述的对禁止适用的例外的范围是什么，尤其是指向关于“工程签证”（certificates）或“签证的扣留”（the withholding of certificates）的争议？

（d）如果合同终止（terminated）或被放弃（abandoned）或合同目的落空（frustrated）后怎么处理？或者在合同终止后，业主不想完成项目，但是又没有明确的条款说明此种情形下不予适用。

除了一些特定例外的模糊表述，如在完工前“提交仲裁应不被允许”（reference to arbitration shall not be opened）（例如在RIBA/JCT标准格式文本中）造成的困难以外，上文（b）提及的困难在那些格式文本中也会遇到，如以下措辞“直至工程根据本合同实质完工（Practical Completion）或声称的实质完工（alleged Practical Completion of the Works）或者声称根据本合同终止对承包商的聘任（alleged termination of the Contractor's employment under this Contract）或者放弃本工程项目（abandonment of the Works）”。^[2]ICE合同条件中相应的表述是“直至工程完工或声称的完工”（until completion or alleged completion of the Works），“不得采取提起仲裁的任何行动”（no steps shall be taken in the reference to the arbitrator）。^[3] RIBA/JCT的表述通常较为模糊，可能仅是禁止仲裁提交后的开庭审理，而ICE的表述似乎是阻止诸如递交书面陈述或应答文书（pleadings）等行为，虽然不是提起仲裁的初始行为（original initial reference）本身。另一方面，在一些合同中的表述，是禁止在完工前“启动仲裁”（commencement of arbitration），与英国《1980年诉讼时效法令》（Limitation Act 1980）第34条第3款规定相一致，其意是指在约定的工程完工阶段前甚至不包括发送仲裁的通知。^[4]

在early arbitration条款沉默时，英国上诉法院在1925年似乎接受这样的主张，即在承包商因未获得支付而解除合同的情况下，它的索赔仲裁必须等到业主工程完工后（无疑业主聘请了另外的承包商）。^[5] 如果业主决定不再完成项目（在某些合同终止情形下基于商业原因经常发生），毫无疑义，系可以通过援引优先行使管辖权原则（the prevention principle）驳回关于仲裁提起过早的任何异议。英国上诉法院在Smith v. Martin一案中裁定，对产生于合同项下任何争议具有管辖权的仲裁员，对是否达到充足的完工以便认定他根据early arbitration条款享有管辖权的问题，其并不拥有最终认定的权力。根据最近判例法，仲裁员被认为有权裁定合同自始无效（void ab initio）的异议，Smith v. Martin案在此方面要求重新予以考虑。这点现在甚为重要，因为，如果管辖权不存在裁定early arbitration的异议，那么受害方唯一的救济只能是根据英国仲裁法提起上诉，现在比以前通过“Nema指引”变得更为严格，在任何案件中，法官在裁定时会受到仲裁员作出的相关事实认定的约束。‍

Prior reference条款，见于ICE合同条件第66条与1987版FIDIC合同条件第67条，似乎受到咨询工程师业界及其专业机构的极高评价，持续嵌入这些合同格式文本中。但是，这些条款极易造成承包商维权上的困难以及不公正，尤其是对承包商，特别是根据合同上下文，Prior reference附有时效丧失条款（time-bar clauses）。此条款导致业主提出无理的抗辩，即仲裁权甚至索赔权由于工程师对索赔的拒绝已经丧失，以至于后来已形成了一个根据Prior reference条款解决争议的判例。^[6]

承包商将争议非正式地提交工程师裁定，包括进行谈判或者对索赔的折衷妥协，频繁地出现在工程项目的执行中，由于没有合同方面的支持，除了延缓正当索赔的及时解决外，似乎未能实现其实际功能。事实上，此类条款因其表述模糊声名狼藉，除了让承包商感到权利被剥夺外，在实践中似乎带来了更多的问题及程序上的困难。^[7] 受到工程师协会欢迎似乎可归因于这样的事实，即工程师被视为对一种承包商延缓所给予的惩罚，该机制促使双方谈判或者讨价还价（horse trading），以期避免承包商与业主之间最终的对抗。

此类条款也导致复杂的、无价值的程序上争辩，当事人之间提交仲裁的一些问题可能通过工程师优先提交裁定而被驳回，但是对方当事人通过反索赔（cross-claim）或抵消（set-off）方式提出的一些问题，在因缺乏对此部分优先提交裁定而不能被否认。^[8]

最近在一些大型国际工程项目中出现的Prior reference的升级，即在案件仲裁前将争议提交一个居中的独立裁判者或者调解员（an intermediate level of independent adjudicators or conciliators）。然而，这些新规定很少对其准确运用仍需予以仔细的考量，居中的独立裁判者或者调解员作出的认定或报告在其后在仲裁程序如何使用？先期裁判者或者调解员的地位？先前裁判者（earlier adjudicators）能否在后来的仲裁程序中作为评估员（assessors）或专家（experts）在仲裁庭审中出庭作证？

而且，根据英国仲裁法以及对中止仲裁的法定要求，由于early arbitration或者prior reference要求，原告很可能在合同约定的启动仲裁时间尚未到来时提起诉讼。现在法院认为，当ICE合同条件第66条规定的优先提交裁定（prior reference）尚未完成的情况下，^[9]或者当这些事项目前仍在由居中裁定评审合议庭（an inter-mediate panel of adjudicators）审理时，^[10]但这些考虑并不能阻止法院签发中止诉讼的命令（an order staying the proceedings）。

在ICE合同条件第66条、第67条及FIDIC合同对prior reference条款的典型表述中，工程师作为优先提交裁定的裁判员（prior referee），其实为工程签证人员的裁判（reference of a certifier），而非仲裁员的裁判（reference of an arbitrator），因此，比起仲裁而言，它缺乏听取双方之词（of an audi alteram partem kind）的义务。^[11] 而且，优先提交裁定者根据此类条款作出的裁定，根据Hedley Byme原则对承包商不承担侵权方面的注意义务（owes no duty of care in tort）。^[12]‍

考虑到承包商在早期联络中为索赔打基础，或者劝说工程师同意索赔而作出试探性努力的倾向，寻求利用此类条款的业主经常主张承包商索赔提出太晚，但是并不能得到支持；相反，索赔在此之前已经提出或者比承包商主张的时间更早的时候已经争辩过，因此，迟到的通知的说法并不符合实际。正如所有的除外条款（exclusionary provisions）一样，法院在对业主提出的未能遵守此类时效丧失规定的主张时，会寻求对条款字义进行严格地限制解释。

（一）英国工程合同格式文本

多年来，ICE合同条件第66条通过参照《ICE仲裁程序规则》（ICE Arbitration Procedure Rules）或者其后修订版本不断进行完善。而且，如前所述，关于prior reference条款，尤其是ICE第66条，对仲裁造成的诸多困难可能引起法律上的反对，即在诉状中存在争议的个别条款，虽然不是全部，也应排除最终仲裁，理由是关于某些特定事项因为没有工程师的优先提交裁定。^[13]

上述案例显示，究竟什么构成“争议”（dispute）或者“裁定”（decision）不仅对时效丧失规定（time-bar provisions）而且赋予工程师对裁定或签证的终局性的合同规定也是至关切实重要的。在英国工程合同中的某些仲裁条款提及的争议，被表述为“业主或代表业主的工程师与承包商之间”（between the employer or the A/E on his behalf and the contractor）的争议。由此导致承包商抗辩说，按此或类似字义理解，对业主不赞同工程师的裁定或签证结论的分歧则不能提交仲裁，并且既然在承包商与工程师之间不存在争议的情况下，业主要受此约束。如此解释显然忽视了这样的一个事实，即承包商与工程师在工程合同项下永远不存在进入仲裁的争议，因为他们之间没有合同上的关系。正确的理解是，业主对工程师根据事实所作的（ipso facto）、承包商据以依赖的裁定或签证结论的任何分歧，构成其与承包商的争议。^[14]

（二）FIDIC合同条件

很多国际工程合同由于使用FIDIC之前版本，相关争议多年来也一直存在。这些问题直指按照这些标准文本委任的仲裁员管辖权的核心，按照《ICC调解与仲裁规则》（the Rules of Conciliation and Arbitration）第24条规定争议解决尤其棘手， FIDIC合同版本明确嵌入了ICC调解与仲裁规则。该条明确排除和放弃对ICC仲裁裁决“提出任何形式的上诉，只要弃权是有效作出的”（any form of appeal insofar as such waiver can validly be made）。在英国，依照英国仲裁法第3条规定的一个有效的免责规定，在非国内仲裁（“non-domestic” arbitration）的案件中被认定阻止依照第2条规定起诉至法院。^[15]

1987版FIDIC第67条的时效丧失规定，其目的在于方便工程师在按照prior reference中作出的裁定对业主和承包商具有最终的拘束力，条件是如果在作出裁定后接下来的规定时间内，没有要求仲裁的索赔通知业主或者（请求时工程师未能作出裁定），如果请求作出裁定的一方未能在规定的时间内要求争议事项应在规定时间内提交仲裁”。

可以看出，根据英国《1980年时效法令》（Limitation Act 1980）第34条第3款规定的时效启动程序，当一方当事人要求另一方当事人同意委任仲裁员的通知送达对方时开始（并非始于对仲裁员的委任之时），并且，此要求本身被法院文义解释为包括任何通常表述的仲裁要求。

因此，“要求仲裁的通知”（notice requiring arbitration）的概念不仅仅是由现实的商业上的迫切性所规定，而且也是对那些对英国仲裁法非常熟悉的FIDIC合同起草者们所熟知的概念（FIDIC合同条件完全模仿了英国国内土木工程合同文本，且毫不犹豫地使用英国法律术语）。故，RIBA/JCT合同文本第30.9.3款“如果仲裁程序在最终签证后14天启动”（if any arbitration proceedings have been commenced within fourteen days after the Final Certificate）的表述被认为与1980年时效法第34条第3款（a）项具有相同的含义。^[16]

考虑到这个背景，似乎没有理由去怀疑1987版FIDIC合同第67条在规定的期限内“没有要求仲裁的索赔发出”（“no claim to arbitration has been communicated”）和“要求争议事项应在规定时间内提交仲裁”（“require that the matter in dispute be referred to arbitration as herein-after provided”）两个表述，至多仅是指一封要求仲裁或要求委任仲裁员的函件或通知在此期限内寄出或发出（或者可能甚至仅仅是在此期间提出的意图仲裁的声明）。但是，根据这些合同文本，国际仲裁员们在很多案件中提出了值得注意的主张，即第67条要求按照《ICC调解与仲裁规则》第3条规定向ICC递交被称为“仲裁请求书”（“Request for Arbitration”）的ICC正式文件，作为回应，被申请人也要求按照规则递交其自己的正式的抗辩文书。

Time-bar条款带来的极其不公正，实质上剥夺了很多承包商的索赔权，故，对1987版FIDIC合同第67条的解释，无论如何被认为是明显错误的。^[17] 但是，由于ICC近年来通过出版（简洁版）仲裁裁决方式这一颇具争议和不明智的做法，使得问题变得更加困难了。^[18] 而且，ICC这些裁决很多观点完全相左，但又苦无途径了解支撑相关裁决的事实和法理依据，^[19] 而与此同时，ICC通过其仲裁规则第24条规定，采取一切可能的措施以阻碍获得就此问题诉诸法院裁判的企图。^[20]

而在英国进行的ICC非国内仲裁（“non-domestic” arbitration）情形中，受到此项异议的当事人唯一可能获得的救济是，可以在法院提起确认之诉（an action for a declaration），一旦此项异议在起诉书（pleadings）中提出，并在依照ICC仲裁规则第24条规定的裁决作出前，法院应确认仲裁庭有权行使该案管辖权。‍

“故应认为，如果某人由于其在此类事项上的技能而被聘任进行估价。在估价时，其根据委任书，通过其自己的眼睛、专业知识和技能独立进行裁定时，其并非司法行为（he is not acting judicially）：他运用的是评估师的技能，而非一个法官的技能（he is using the skill of a valuer, not of a judge.）。同样地，如果两个人为类似目的而被聘任，他们也不是仲裁员而仅仅是评估师（they are not arbitrators but only valuers）。他们必须通过仅仅是他们的眼睛、专业知识和技能裁定事项。（They have to determine the matter by using solely their own eyes and knowledge and skill.）”^[22] 

另一方面，如果某人被聘任，其意图是该人应听取双方当事人意见并考虑证据，并以司法的方式进行裁定（decide in a judicial manner），那么，他就是仲裁员，虽然仅仅是缺乏听证环节，只要没有导致对当事人的不公正，就不是一定影响裁决的效力的。^[23] 很明显，这将取决于争议的标的以及向仲裁员提交的书面申请的内容。Lord Esher M.R.法官在Re Carus-Wilson and Greene (1886)^[24] 一案中，给出其立场如下：

“如果根据将某事项提交某人裁定的协议条款，当事人的意图是该人应进行司法性质的询问（an inquiry in the nature of a judicial inquiry），听取双方当事人的各自主张，并根据证据进行裁决，那么此种情形就是仲裁。此种情形下，应是一个司法性质的司法询问（a judicial inquiry worked out in a judicial manner）。另一方面，若是为了防止分歧发生（for the purpose of preventing differences from arising）某人被聘任查明事项（ascertain some matter），而非解决已经出现的分歧，此种情况并非仲裁而是评估。也许存在一些居中性质的情形（of an intermediate kind）^[25]，尽管某人被委任是裁定已经发生的争议，然而却并未要求他必须听取证据和双方的辩解。”

上段最后一句可能指向在工程合同中按照 “prior reference”条款履职的工程签证人员（certifiers），此种情形是将工程签证人员的裁定（赋予终局的效力为前提，除非在time-bar provision规定的期限内要求仲裁）。因此，即使签证人员的裁定被表述为对当事人具有拘束力，即使签证人员被明确要求处理争议或分歧，但是合同中单独的仲裁条款总是意味着签证条款下的工程签证人员并非真正意义上的仲裁员，或者受仲裁法的规制。故而，签证人员的裁定不能根据仲裁法规定被撤销或发回重审，或者就像有仲裁员的情形一样对他的聘任予以撤销，也不能就其裁定提出上诉。而且，荒谬的是，签证人员或评估师相比仲裁员次要的地位却导致其裁定变得更难绕开（当然，裁定除非受到仲裁庭的审查）。因此，确定某特定条款是否赋予仲裁员真正的管辖权或赋予评估师或签证人员、该款指定的人员的管辖权是相对至关重要的。

为避免混淆，不应认为评估师同时也是仲裁员。对于估价的争议可能是双方当事人之间计算公式差异并提交给评估师按照条款要求作出裁定以解决争议。仲裁协议或合同条款必须表明他被要求就有关实际发生的或未来的争议行使司法性质的职能。一些旧版的工程合同中还存在在某些情况下签证和仲裁条款的约定显示管辖权的重叠或冲突（an overlap or conflict of jurisdictions）。

此外，可以看到在很多土木工程合同中工程师按照prior reference条款（像ICE合同条件第66条一样）作出的以解决争议的裁定，是仲裁的先决条件，并且，工程师听取双方当事人意见的义务不是作为仲裁员的义务，即便他的裁定对当事人可能具有永久拘束力（如果当事人未能在规定期限内提起仲裁的话）。^[26]

需要记住的是，在1934年前英国工程合同中业主工程师被作为仲裁员委任，可能从来没有以其地位的非中立性或根据事实存在利益不适格而提出反对，尽管该事实在合同订立时就已为承包商所知晓。^[27]

无疑，因为考虑到此类工程合同签订时业主的强势地位， 英国1934年仲裁法第14条、1950年仲裁法第24条均赋予承包商基于工程师的非中立性（on the ground of partiality）而提出异议（objection）的权利，尽管异议赖以依靠的事实在异议方订立仲裁协议时就已知晓。英国仲裁法上述条款明确针对工程合同，因为此类条款在当时非常普遍。在此类案件中，关于聘任业主工程师担任仲裁员的约定可能被法院宣告无效（set aside），作为替代方案，可以根据仲裁法第25条规定委任新的仲裁员。目前此类条款在英国工程合同中现在已较为罕见。

评估师或签证人员与仲裁员的区分非常重要，仲裁员裁决争议时几乎确定地享有对于仲裁过失的豁免，无论是基于合同还是侵权；而签证人员则需按照合同对委托人负责，^[28]评估师也须根据Hedley Byrne 原则对不是其委托人的当事人承担侵权责任。^[29] 但是，工程合同中的签证人员通常不对承包商负有侵权法上的注意义务，只要未超出其被要求的职责范围。^[30]

综上，可以看出，不像其他商事领域的商品（“commodity”）或质量（“quality”）仲裁，工程合同仲裁一个基本特征就是，无论其措辞如何，均要求对一个争议或分歧，在收到双方当事人案件主张的全部声明和陈述，以及全部相关的证据后以司法的方式进行审理（heard in a judicial manner），然后作出裁决。^[31] 另一方面，在签证人员或评估师不担任仲裁员的情况下，即便签证的对象被表述为一个争议，即便像很多工程争议一样，可能涉及到对合同或实体法解释的问题，但合同考虑的是一个相对简易的行政功能和程序。‍

在缺乏明确约定的情况下，英国仲裁法认为仲裁协议系提交独任仲裁员仲裁的协议（submissions to a single arbitrator）。但是，在仲裁条款中却常表述为提交两名或三名仲裁员仲裁。在工程合同中，如果希望不止一名仲裁员仲裁，最为常见的安排是，规定每一方均可委任一名仲裁员，第三名仲裁员由此两个当事人委任的仲裁员（party-appointed arbitrators）进行委任（或者有时，在英国合同如RIBA, ICE 或者 RICS合同文本经常约定，无论是否达成协议，由外部专业仲裁机构如ICC委任）。

在仲裁协议约定两名仲裁员的情况下，英国仲裁法以多种方式予以干预支持此类约定。首先，按照此种约定，若一方当事人拒绝委任他的仲裁员，并不能导致约定无效，并赋予另一方在通知后委任一名仲裁员裁决争议的权利。其次，在不存在相反规定的情况下，两名仲裁员有权在任何时候委任一名公断人（umpire），而且，如果/当他们不能达成一致时，必须这样做。在公断人被委任的情况下，法院可以发布命令让其按照独任仲裁员进行仲裁（act as a single arbitrator）。

公断人安排（an umpire arrangement）非常重要，其仲裁权和裁决将取代两名仲裁员的仲裁权和裁决，因此也就不存在多数表决（majority voting）的问题，这一点是值得肯定的。在复杂疑难案件中，诸如工程纠纷，当事人往往提出较多的争议事项，除索赔外还包括反索赔（cross-claim）、抵消（set-off），关于在双方责任和工程量诸多方面存在不同的事实认定或法律结论，由三名仲裁员进行的多数表决的设计在实践中的操作可能变得异常困难，由此不可避免地导致在很多案件中出现仲裁员之间的谈判与妥协过程，以期对争议的所有事项达成一份可确定的、可接受的多数意见。相比之下，公断人单独裁决的权力能够确保其在权衡另外两名当事人委任的仲裁员的意见后作出明确的裁定。事实上，无论是在约定两名仲裁员条款的情形下，还是在约定三名仲裁员，其中第三名仲裁员由两名当事人委任仲裁员委任的情形下，公断人的角色与当事人委任的仲裁员角色一致。

但是，不知何故，英国1979年仲裁法删除了1950年仲裁法第9条第1款，替换为由三名仲裁员采用多数表决的要求。此立法修改对标的较小的简单问题仲裁（small single issue arbitration）比较适宜，但是，新规定所带来的问题在像工程合同争议等更为复杂、疑难的仲裁中似乎未被完全考虑到。新立法带来的弊端需要由仲裁员的多数表决的吸引力或优势来予以克服。然而，多数表决因某种原因似乎在仲裁机构中受到欢迎，目前大多数国际仲裁机构的仲裁规则，如ICC 及UNCITRAL的仲裁规则，均明确规定了三名仲裁员组庭情况下的多数表决制。

从比较法的视角来看，关于当事人委任仲裁员的角色和地位以及他们与第三名独立仲裁员或首席仲裁员的关系，似乎存在不同的观点。在一些国家，当事人委任仲裁员被认为仅仅是不引人注目的高级别的代表其当事人的辩护人（discreet high-level advocates），其在委任前被要求确认是否支持为其当事人主张的法律观点、解释或案件事实，这种情形并不少见。此外，在有些国家，仲裁期间当事人频繁与己方仲裁员接触和联络似乎是稀松平常的事。在英国法中，类似于独任仲裁员的独立性和中立性看待，仲裁法对当事人选任的仲裁员期待有更高水平的独立性和中立性（independence and neutrality）， 因此，上述提及的行为，在英国几乎可以确定在另一方当事人提出回避要求时法院会撤销对该仲裁员的委任。在国际仲裁中，由于在当事人及其委任仲裁员来自不同的司法管辖区和法律体系，如果一方当事人及其委任仲裁员认为可以在仲裁期间将其内部关系视为并非那么独立的关系，此可能导致将当地法律对当事人委任仲裁员对立性和中立性要求严格的当事人处于不利的境地。针对此问题， ICC等仲裁机构仲裁规则条款以及国际贸易示范法委员会（UNCITRAL）的示范法及仲裁规则应对当事人委任仲裁员的独立性和中立性予以进一步的澄清，并要求当事人及其委任仲裁员严格遵守。

（二）关于指定仲裁员和委任机构的约定

仲裁协议中指定的仲裁员，相较于对将来可能发生争议的仲裁条款，更有可能在对既有争议临时仲裁（ad hoc submissions of existing disputes）的情况下出现，因为仲裁条款的订立通常是指某特定仲裁员将来能够参加仲裁的时间，也许是工程建设期结束后很久，而不能完全指望得上。因此，独任仲裁员条款通常考虑的是当事人就仲裁员选择的未来协议，如果不能达成，则法院有权根据当事人的申请委托仲裁员。但是，委托仲裁员往往是当事人是自己处理的事项，正如大多数标准格式文本，在当事人不能达成协议的情况下，可以通过明确规定相关专业人士或仲裁机构的委任。如RIBA/JCT合同文本标准仲裁条款通过下述规定使之成为可能：

“由仲裁并最终裁决，如果其死亡、不愿仲裁或不能进行仲裁时由RIBA主席委任一名仲裁员进行仲裁。”

（"the arbitration and final decision of, and in the event of his death or unwillingness or inability to act[to] a person to be appointed by the President of the RIBA".）

另外，对业主而言，由于疏忽或其他原因，没有在合同文本规定的空白处填入仲裁员姓名的情况也并不罕见，在此情况下，业主会强烈主张双方之间完全没有有效的仲裁协议（no enforceable arbitration agreement）。但是，在存在对RIBA/JCT合同条件部分进行修改、删除并构成合同一部分的附件，但是未对不完整的仲裁条款进行修改的情形下，英国上诉法院认为在当事人之间存在有明显的仲裁意图（an overriding intention to arbitrate），法院在此情形下可以根据1950年仲裁法第10条第1款（a）项委任仲裁员（该条在“所有当事人在分歧发生后就仲裁员的委任不能达成一致的情形下”适用）。^[32] 但是，在后来的上诉法院审理案件中，则任务仲裁条款的约定是指对外部机构受聘人员的委任。但外部机构后来拒绝委任，但法院认为1950年仲裁法第10条第1款（a）项并不倾向于包括未能委任仲裁员是委托人或委托机构未能委任的情形。^[33] 不过，如前所述，此种情况下法院对仲裁员的委任权立法空白后来在英国1979年仲裁法中已经得到弥补。‍