［摘要］党中央、国务院目前对反垄断工作提出进一步的明确要求。从《中国反垄断年度执法报告（2020）》公布的数据来看，市场监管部门着力查处原料药、公用事业领域、平台经济领域等滥用市场支配地位案件，2020年度立案调查滥用市场支配地位案件18件，结案10件，罚没款合计 3.41 亿元。因公用事业领域企业普遍具有自然垄断属性，同时多数企业自主经营和参与市场竞争的意识不强，反垄断合规意识不强，导致该领域内垄断案件频发，因此在实务中，了解监管部门如何认定滥用市场支配地位行为，将对企业规避该类风险具有重要参考作用。本文通过分析滥用市场支配地位的构成要件及法律责任，旨在为公用事业领域企业提出有效的合规建议。

［关键词］公用事业领域、滥用市场支配地位

一、公用事业领域垄断案件的主要特点

（一）供水、供气行业案件高发

公用事业行业多具有自然垄断属性，市场集中度普遍较高，从目前执法情况来看，公用事业行业已办结及在办垄断案件主要集中在供水、供气行业。该类领域垄断案件持续高发，与该类行业普遍采取特许经营模式相关，也与公用性质企业存在自身约束不够、竞争机制建设不全、反垄断合规意识不强等问题有关，实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为的风险较大。

（二）违法行为类型多样

在公用事业领域已作出行政处罚的垄断案件中，滥用市场支配地位案件主要涉及搭售和限定交易等行为。其中，供水、供电、供气行业典型违法行为是滥用市场支配地位限定交易和搭售、滥用行政权力限定交易等，具体表现为强制或变相强制申请办理水、电、气入户的经营者或消费者购买其提供的入户设备和材料，强制或变相强制用户接受其指定经营者提供的服务，强制或变相强制向用户收取最低用水(电、气)费用、强行向收取用户“用水(电、气)押金”“保证金”或者强行指定、收取“预付水(电、气)费”的最低限额，强制或变相强制用户购买保险(如财产损失险、人身意外伤害等)或其他不必要的商品，以及水电气企业及其下属单位或被指定的经营者的滥收费用行为等。

（三）市、县(区)级行政区域案件集中

在目前已办结公用事业行业滥用市场支配地位案件主要发生在市、县(区)级行政区域内。从经营者角度来看，市、县(区)级行政区域通常只有一家相关行业的公用事业企业，在相关市场具有市场支配地位，容易利用其独占地位实施垄断行为，从而获取高额利润。同时，该类企业自主经营和参与市场竞争的意识不强，反垄断合规意识不强，增加了违反反垄断法的风险。

二、市场支配地位的概念

我国《反垄断法》第十七条第二款规定，本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。从上述规定可以看出，市场支配地位指的是一种状态，经营者在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关商品和地域市场内，拥有控制商品价格、数量或者其他交易条件的力量。该市场力量使得经营者在较大程度上，可以不必顾及竞争对手和交易相对人的反应从事经营行为。

三、滥用市场支配地位行为的概念

滥用市场支配地位行为是指具有市场支配地位的经营者凭借该地位，在相关市场内不正当地排除、限制竞争，损害消费者利益和社会公共利益的行为。经营者具有市场支配地位本身并不违法，认定经营者是否滥用市场支配地位，需要在合法经营和滥用市场支配地位之间划出界线。

四、滥用市场支配地位行为的认定方法

（一）界定相关市场

根据《反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第二条规定：任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。科学合理的界定相关市场，对识别竞争者和潜在的竞争者、判定经营者市场份额和集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需要承担的法律责任等关键问题，具有重要作用。

1.相关商品市场

根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。

2.相关地域市场

是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。在反垄断执法实践中，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。

（二）具有市场支配地位的认定及推定

滥用市场支配地位的行为主体是特殊主体，即只有具有市场支配地位的经营者才可能实施滥用市场支配地位的行为，因而认定经营者滥用市场支配地位需要认定经营者在相关市场内具有支配地位。

1.市场支配地位认定需考虑的因素

一是经营者在相关市场的份额以及相关市场的竞争状况。确定经营者在相关市场的市场份额，可以考虑一定时期内经营者的特定商品销售金额、销售数量或者其他指标在相关市场所占的比重。分析相关市场竞争状况，可以考虑相关市场的发展状况、现有竞争者的数量和市场份额、商品差异程度、创新和技术变化、销售和采购模式、潜在竞争者情况等因素。

二是经营者控制销售市场或原材料采购市场的能力。确定经营者控制销售市场或原材料采购市场的能力，可以考虑该经营者在控制产业链上下游市场的能力，控制销售渠道或者采购渠道的能力，影响或决定价格、数量、合同期限或其他交易条件的能力，以及优先获得企业生产经营所必需的原料、半成品、零部件、相关设备以及需要投入的其他资源的能力等因素。

三是该经营者的财力和技术条件。确定经营者的财力和技术条件，可以考虑该经营者的资产规模、盈利能力、融资能力、研发能力、技术装备、技术创新和应用能力、拥有的知识产权等因素，以及该财力和技术条件能够以何种方式和程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位。

四是其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。确定其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度，可以考虑其他经营者与该经营者之间的交易关系、交易量、交易持续时间、在合理时间内转向其他交易相对人的难易程度等因素。

五是其他经营者进入相关市场的难易程度。确定其他经营者进入相关市场的难易程度，可以考虑市场准入、获取必要资源的难度、采购和销售渠道的控制情况、资金投入规模、技术壁垒、品牌依赖、用户转化成本、消费习惯等。

通过检索近年来公用事业领域因存在垄断行为而被行政处罚的相关案例，因公用事业企业普遍采用特许经营授权模式，因此在特许经营权授权范围内具有不可替代性、其他经营者进入难度较大、用户对该类型企业具有较高依赖性等特性，普遍认为公用事业企业具有相关市场内的支配地位。

2.市场支配地位的推定

《反垄断法》第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

认定与推定市场支配地位在承担举证责任方面不同。执法机构认定经营者具有市场支配地位，执法机构负有举证责任，而被推定具有市场支配地位的经营者负有举证责任证明其不具有市场支配地位。如果被推定者不提出反证或者反证不能成立，则推定成立。在执法实践中，被推定的经营者可以证明相关市场上仍然存在实质性竞争，潜在竞争者没有进入市场的障碍，现有竞争者扩大产出没有障碍，购买者的市场力量强大等，从而使得推定不成立。

（三）滥用市场支配地位行为的类型

1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品

我国《反垄断法》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》都没有对不公平价格做进一步细化规定，认定“不公平高价”或者“不公平的低价”一直是反垄断执法的难点问题。根据《反垄断法》规定的原则，规制“不公平的高价”或者“不公平的低价”，关键点不在于“高多少”或者“低多少”，更在于是否“不公平”。在执法实践中，认定经营者实施不公平的价格行为，主要是通过比较的方法，关注点主要有两个方面，一是经营者价格变化是否明显，二是价格变化是否公平。

2.没有正当理由，以低于成本的价格销售商品

经营者以低于成本的价格销售商品，消费者以更低的价格获得商品，在很多情况下并不需要外在的法律约束。但是，如果一个经营者具有市场支配地位，并以低于成本的价格销售商品，很有可能以排挤竞争对手为目的，将竞争对手排挤出市场，产生排除、限制竞争的影响，并最终损害消费者的利益。认定经营者是否实施了低于成本销售商品的行为，关键是如何界定成本。在执法实践中，即使经营者以低于成本的价格销售商品，但能够提出合理的理由，也不能认定该经营者的行为违反了《反垄断法》。

3.没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易

《反垄断法》对具有市场支配地位的经营者不得无正当理由拒绝交易作了原则性规定，但没有明确拒绝交易的具体表现形式。《禁止滥用市场支配地位行为的暂行规定》总结执法实践，从四个角度列举了具有市场支配地位的经营者不得实施的拒绝交易行为：一是拒绝现有交易，经营者实质性削减与交易相对人的现有交易数量，或拖延、中断与交易相对人的现有交易；二是拒绝新的交易，经营者与交易相对人此前有过交易，但拒绝开展新的交易；三是变相拒绝交易，经营者虽然不直接拒绝与交易相对人进行交易，但设置限制性条件，导致交易相对人难以与其进行交易；四是拒绝提供必要设施，该经营者拥有必需设施，而必需设施是交易相对人参与市场竞争的基础条件，如果该经营者拒绝其他经营者以合理条件适用其必需设施，则构成拒绝交易行为。同时，《禁止滥用市场支配地位行为的暂行规定》第十六条规定了拒绝交易的正当理由。

4.没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易

《禁止滥用市场支配地位行为的暂行规定》第十七条对限定交易的具体表现做了进一步细化，主要从三个角度作了规定：一是限定只与其自身进行交易，具有市场支配地位的经营者利用自身市场力量，限定交易相对人只能与其进行交易，剥夺了交易相对人的选择权和竞争对手的交易机会，排除、限制了其他经营者的竞争；二是限定与特定经营者进行交易，具有市场支配地位的经营者利用其市场力量，要求交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，导致该指定的经营者不正当地获得竞争优势，也影响了其他经营者有效参与市场竞争，损害市场公平竞争；三是限定不得与特定经营者进行交易，具有市场支配地位的经营者利用其市场力量，限定交易相对人不得与特定的经营者进行交易，由于该经营者具有市场支配地位，其限定行为影响交易相对人的交易选择，特定的经营者不能获得交易机会，会被排除出市场。同时，《禁止滥用市场支配地位行为的暂行规定》第十七条规定了限定交易的正当理由。

5.没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件

搭售的核心问题是，经营者将在一个相关商品市场上的支配地位，延伸到另一个商品市场，通过搭售影响了另一个市场公平竞争。附加不合理条件是经营者利用具有的支配地位，不合理地附加交易条件，导致交易不公平，使交易相对人处于不利地位。

《禁止滥用市场支配地位行为的暂行规定》进一步细化了《反垄断法》的规定，第十八条明确列举了搭售与附加不合理交易条件的具体情形：一是违背交易管理、消费习惯或无视商品的功能，将不同商品捆绑销售或组合销售；二是对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制；三是对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制；四是交易时在价格之外附加不合理费用；五是附加与交易标的无关的交易条件。同时，《禁止滥用市场支配地位行为的暂行规定》第十八条规定了搭售或附加不合理交易条件的正当理由。

6.没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇

《禁止滥用市场支配地位行为的暂行规定》第十九条列举了差别待遇的具体形式：一是实行不同的交易价格、数量、品种、品质等级；二是实行不同的数量折扣等优惠条件；三是实行不同的付款条件、支付方式；四是实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件。同时，该条还列举了差别待遇的正当理由。

根据《反垄断法》的规定，构成差别待遇一个重要前提是交易相对人“条件相同”，在实践中并不存在严格意义上条件完全相同的交易相对人。《禁止滥用市场支配地位行为的暂行规定》对“条件相同”予以明确，即交易相对人之间在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处的交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。在执法实践中，交易相对人如果在上述方面不存在实质性差异，这些交易相对人应视为条件相同，具有市场支配地位的经营者不能对条件相同的交易相对人实行差别待遇。

7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为

这是一个兜底条款，即在明确列举的滥用市场支配地位行为之外，国务院反垄断执法机构可能认定其他滥用市场支配地位行为。需要强调的是，认定其他类型的滥用市场支配地位行为的权限在国务院反垄断执法机构，省级执法部门不能认定。

五、构成滥用市场支配地位行为的处理程序

 

六、滥用市场支配地位的法律责任

《反垄断法》第四十七条规定，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。同时第四十九条规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。在此基础上，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第三十七条第二款进一步规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、情节、程度、持续时间等因素。与《反垄断法》第四十七条相比，增加“情节”因素作为确定罚款时考虑的因素。

七、合规建议

（一）关注政策法规动态，重视反垄断合规工作。

建议公用事业领域企业重视反垄断合规工作，根据国家及地方对于滥用市场支配等垄断行为的相关规定及政策动向，参考全国或省市相关合规指引文件提前对自身的经营业务、经营模式等进行自查，对于涉嫌存在滥用市场支配地位的行为及时整改。

（二）建立完善企业内部反垄断合规制度。

注重对日常经营行为的跟踪式合规审查，结合具体业务，制定相应的反垄断合规手册，必要时设置专职反垄断合规岗位，定期更新及实时追踪最新的合规政策，并形成较为体系化的内部培训机制，对相关工作人员进行反垄断合规培训，增强反垄断法律意识，尽最大努力防患于未然。

（三）如被调查立案，积极应对，争取宽大处理。

遭遇反垄断调查时，企业应积极配合调查，并第一时间寻求专业反垄断律师帮助，善用法律工具，争取宽大处理、中止调查等，以寻求法律责任的减免，将损失降到最低。

 

作者：国浩律师（成都）事务所  徐玉珠、万桂峰

来源：成都市律师协会环境资源与能源法专业委员会

此文系作者个人观点，不代表成都市律师协会立场

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