【摘要】近几年，我国楼市持续低迷。房地产公司既受到外部经济形势影响，又因政府加强对房地产调控管理，利润空间被极大程度的压缩，以致个别房地产公司出现了资不抵债的破产事由。这引发了一系列的经济纠纷，特别是承包人建设工程价款及农民工工资保障问题引发各方关注。本文从建设工程价款优先权制度设立目的出发，根据相关法律、法规、司法解释、地方性司法文件的规定，结合相关案例，从建设工程价款性质、主体、范围、行使条件、清偿顺序等方面进行分析研究。

【关键词】优先权  主体   范围   行使条件  清偿顺序

改革开放以来，房地产市场欣欣向荣，开发商赚得盆满钵满。随着人们购房需求的不断扩张，各种资本不断投入房地产市场，房地产公司目前已达9万多家。随着竞争对手的涌入，房地产市场逐渐趋于饱和。随着新一轮房地产市场的调控，我国房地产市场开始转向低迷。最明显的一点是，开发商生存环境变得越来越严峻，整个行业的利润率越来越低，甚至出现了房地产企业破产的情况。笔者通过人民法院公告网，以房地产、破产公告为关键词进行检索，显示从2020年1月8日到2021年8月29日，不到2年的时间，全国就已经出现了750多起开发商破产公告。以前，投资房地产能赚钱，而现在投资房地产可能亏本。虽然破产的都是中小型开发商，但一些全国性知名房企也出现了债务违约的现象，资金链面临着巨大的考验。

开发商破产，会面临诸多问题，特别是因拖欠农民工工资而引发社会稳定问题。因此，在司法实践中，当地政府往往都会主动介入开发商破产审理之中，通过各种途径，直接或间接的对破产案件中的特殊主体的清偿顺序做出安排。

《合同法》最先确立了建设工程价款优先受偿权制度，为承包人行使建设工程价款优先权提供了法律依据。《民法典》第八百零七条保留了这一制度。最高人民法院、地方各高院出台了相应司法性文件，对承包人行使优先权进行了细则规定。然而，建设工程优先权在司法实践中的实现仍然存在大量的问题。因此，笔者将基于制度本身，通过实务案例进行如下分析与研究。

一、建设工程价款优先权在破产程序中的定性

建设工程款优先权的定性问题，一直以来在理论界都具有较大争议。其主要有三种观点：法定抵押权说、优先权说和留置权说^[]。但在笔者看来，至少在破产程序中应当将其认定为法定优先权。虽然破产法并没有明文规定建设工程款价款优先权为别除权，也没有对别除权和建设工程款优先权之间的分配顺序作出规定，但在破产程序中，诸多法院包括最高人民法院将建设工程优先权定性为别除权进行了处理。例如最高人民法院指导案例73号；（2015）民申字第3382号案，即中铁建工集团有限公司、中铁建工集团有限公司西南分公司与贵州南方汇通世华微硬盘有限公司别除权纠纷再审案；（2021）川01民终7273号案，即四川万千房地产开发有限公司、四川宏运建筑工程有限公司与破产有关的纠纷；（2017）浙07民初835号案，即金华市婺城区大为水电安装队与被告金华市智合教育投资有限公司别除权纠纷。把破产程序中的建筑工程优先权纠纷确认为别除权纠纷，这一做法，法院无疑肯定了破产程序中的建设工程价款优先权属于别除权性质。

二、建设工程优先权的主体

承包人享有建设工程优先权，无论是理论界还是司法实践中均无异议，本文不再进行赘述。下面主要阐述分包人、实际施工人及勘察、设计、监理等参与方是否享有建设工程优先权的问题。

（一）分包人

合法分包人当然享有建设工程优先权。违法分包人是否享有建设工程优先权，无论是理论界还是司法实践中对于这一问题，尚没有统一的观点。笔者通过大量的法律法规、案例检索发现占相当大比例的法官是支持违法分包人享有优先权。

最高法民一庭、浙江高院^[]、安徽高院的^[]均认为，即使合同无效，承包人怠于行使优先权时，损害分包人利益。在这种情形下，只要分包人依照合同约定，完成了相应施工工程且通过质量验收，其当然满足享有建设工程优先权的偿付条件。分包人对其承建的建设工程价款在发包人欠付的工程款范围内，可以向发包人主张代为优先受偿。

（二）实际施工人

虽然《民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称司法解释一）对建设工程相关问题做了较为清晰的规定，但是对于实际施工人能否行使建设工程优先权这一问题却没有明文规定，也没有规定具体的行权条件。司法实践中人民法院对于这一问题，普遍存在同类不同判的现象。

1.合同有效时，实际施工人的建设工程优先权问题

合同有效时，实际施工人应当享有建设工程优先权。理由如下：

首先，司法实践中，众多法院赞同实际施工人享有建设工程优先权。甚至部分省高院出台的地方性司法文件中就明文规定实际施工人享有建设工程价款优先权。例如广东^[]、江苏^[]、河北^[]、四川等省高院^[]均认为只要建设工程质量验收合格，实际施工人就享有建设工程价款优先权，实际施工人请求确认其享有建设工程优先受偿权的主张应予以支持。区别点在于，浙江高院、河北高院认为只有在承包人或非法转包人欠付实际施工人工程款且其怠于向发包人主张工程款时，实际施工人才可以行使建设工程优先权。

其次，实际施工人通过劳动完成建设工程的施工任务，其劳动投入已经物化到建筑物或构筑物之中，从建设工程优先权制度设立的本意出发，其应当受到建设工程优先权制度的保护，否则违背了优先权制度的立法初衷，违反了公平原则。最高院亦有案例支持此观点。例如（2019）最高法民终134号案，一审法院认为施工合同虽然无效且工程未竣工验收，但建设工程款中工作人员的报酬、材料款等均已经发生并已经物化在在建工程当中，在发包人欠付工程款的情况下，施工人对其完成的部分享有优先受偿权。对此，最高法予以维持。

2.合同无效时，实际施工人的建设工程优先权问题

对于这个问题，司法实践争议较大。一种观点认为，合同无效，实际施工人不享有建设工程优先权，理由如下：第一，主张优先权的基础是争议双方具有合法有效地建设工程施工合同法律关系，而挂靠行为是我国法律明令禁止的，实际施工人作为违法合同主体，其享有建设工程优先权不具有合法性和正当性。如四川省广元中院（2017）川08民终1210号案认为，优先权的目的是保护承包人的利益，但其前提是合同合法有效。违法分包合同本身就是法律摒弃的行为，而实际施工人作为违法分包的行为主体，当然不应享有建设工程优先权。这体现了法律对违法行为所做出的负面评价。第二，实际施工人的违法分包行为，若能享有建设工程价款优先权，有损法律的价值取向。违法分包人通过违法行为反而受益，将会变相鼓励挂靠或出借资质的行为，对保障建筑市场的持续发展和维护稳定的市场秩序会产生不利影响，也有损法律权威。如（2020）辽民终71号案法院认为，承包人将工程转包给没有资质的个人系违法转包，该行为系法律规定的禁止行为。如果允许实际施工人向发包人直接主张工程价款优先受偿权，属于变相鼓励挂靠或者出借资质的行为，不利于对建筑企业的资质管理和规范建筑市场。

另一种观点认为，合同无效，实际施工人依然享有优先权。理由如下：第一，建工合同被确认无效后，承包人投入到建设工程中的材料和劳动力客观上已无法返还，欠付的工程款的性质并不会因合同无效而产生任何改变。第二，根据《建工解释一》的规定，在发包人欠付工程款的情况下，只要承包人在规定的期限内主张权力即可享有建设工程优先权。事实上，无论是《民法典》还是《建工解释一》均未规定享有优先权需要以合同有效为前提，法无禁止即应允许。在（2019）最高法民终314号案中，最高法认为，相关法律以及司法解释均未规定施工合同有效才能主张建设工程优先权。在合同无效的情况下，案涉工程竣工验收合格，且承包人在合理期限内主张了优先权，故维持一审法院认定其享有建设工程优先权的判决。

笔者认为，即使合同无效，实际施工人也应享有建设工程优先权，理由如下：

第一，最高法民一庭在《民事审判指导与参考》总第60辑一文中认为：建设工程优先权制度设立的目的在于保障农民工的利益、保证施工人能够及时取得工程款，这是法律赋予的一项优先权。即使合同被认定无效,但从制度设立本身而言也不能排除实际施工人的建设工程优先权。因此，在工程款数额能够确定的情况下,发包人仅以建设工程施工合同无效为由,请求确认施工人对工程款不享有优先权的主张不能成立。

第二，司法实践中有诸多案例、地方性司法文件都认为建设工程优先权不受合同无效的影响。最高人民法院（2015）民申字第2185号案例、最高人民法院（2015）民申字第2701号案例，均认可这一观点。2018年江苏高院在建设工程解答第15条中明文规定建设工程优先权不受建设工程施工合同效力的影响。

（三）勘察、设计、监理等参与方

目前司法实践中已经达成基本共识，认为设计、监理、勘察方不享有优先权。主要的理由是：承包人经过一系列劳动，将最终成果物化为建筑物。虽然勘察、设计、监理工作非常重要，且必不可少，但勘察人、设计人等更多地体现为技术成果，其劳动并没有直接物化成建筑物，故其不享有优先权。同理，监理方也不享有优先权。笔者通过大量的检索，仅发现天津市仲裁委员会^[]赞同设计、勘察、监理方可以享有建设工程优先权。

三、建设工程优先权的范围

（一）劳务报酬、材料款等实际支出的费用

优先权的受偿范围主要是承包人实际支出的费用，具体包含应当支付的劳动报酬、材料款等，不包括因违约所造成的损失^[]。而利息是否属于优先受偿的范围，实践中存在不同观点。如(2017)最高法民终611号案，最高法人民法院认为利息属于优先权的受偿范围。在(2018)最高法民终432号案，最高人民法院又认为利息不应当纳入承包人的优先受偿范围。但是随着《建工解释一》的出台，这一问题在其40条中得到明确，即利息、违约金、损害赔偿金等不属于受偿范围。

（二）垫资

笔者认为承包人为建设工程顺利竣工而垫付的费用，应该纳入建设工程优先受偿的范围^[]。理由主要有以下几点：

第一，垫资施工在国内外的建筑市场中都较为普遍，早已成为建筑行业的惯例。目前建筑行业市场严重饱和，发包人占据绝对的主导地位，承包人为了能够承包工程，只能同意发包人提出的各种不合理条件。其中包括垫资施工。若将垫付资金排除在优先权受偿的范围，显然违背《民法典》保护整个建筑业健康发展的目的。

第二，若将垫资排除在优先受偿的范围，会让垫资情形更加普遍，更加不利于建筑行业的发展。建设工程施工过程中，本来应当由发包人先行支付的材料款等费用转由承包人垫付，无疑是减轻了发包人的责任，加重了承包人的负担。若法律不保护垫资部分，承包人因垫资行为而丧失对该部分款项的优先受偿权，使得发包人在减少自身资金压力的同时，还能因此让承包人承担材料款等损失。发包人通过要求承包人垫资，获得双重利益。这无疑鼓励发包人会将工程发包给愿意垫资的企业，致使垫资施工的情形不仅不会减少，反而愈演愈烈。

第三，司法实践中有诸多案例支持垫资款纳入优先权的范围。承包人垫资施工时，垫付的相应款项均用于了建设施工活动，使其物化为建筑物的一部分，创造出了相应的工程价值。出于对承包人的利益、农民工工资债权的保障，工程垫资应纳入优先受偿的范围。此外，处于弱势地位的承包人就工程垫资款可以优先受偿，更有利于维持交易主体间的地位平衡。在（2017)最高法民终611号案，例（2018)最高法民终432号案例均将垫资款纳入了优先权的范围。

第四，部分省高级人民法院已经出台相关解释，明确规定用于建设工程的垫资等实际支出的费用享有建设工程优先权。如江苏省高院、浙江高院明文规定承包人的优先受偿权范围包括垫资。

四、建设工程优先权的行使条件

（一）工程完工

1.质量验收合格

建设工程完工且通过质量验收，符合《司法解释一》第三十八条的规定，承包人当然享有承建工程折价、拍卖、变卖价款的优先权。

2.验收不合格

建设工程虽已完工，但经验收不合格的，根据《民法典》八百零一条规定，发包人有权在合理期限内要求承包人无偿修理或者返工、改建。经承包人修复后通过验收的，承包人主张建设工程优先受偿权应当得到人民法院的支持。但经承包人修理或者返工、改建验收合格或视为验收合格前，不得主张建设工程优先受偿权，且应承担违约责任。

3.未验收提前使用

工程虽然没有进行验收，但发包人擅自进入该建筑物并提前使用该建设工程，这种提前使用行为即默示表明发包人对承包人的工作成果予以认可，符合默示验收的规定。根据司法解释的规定，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程的，该建设工程自转移占有之日即为竣工之日。故自转移之日该工程已视为验收合格，按照已完工且验收合格建设工程优先权问题进行处理。

（二）工程未完工

对于尚未完工的建设工程，根据《司法解释一》第三十九条规定，对于承包人承建的部分，只要该部分工程质量合格，承包人就其承建工程部分主张优先受偿的，人民法院应予支持。

对于未完工工程，承包人有过错，是否应排除其优先受偿权，法律规定只要建设工程质量通过验收，承包人对验收合格的部分享有优先权，并未规定承包人不能有过错。若仅以承包人具有过错便排除其优先权，使承包人的劳动成果无法得到保护，与建设工程优先权的立法目的不符。承包人有过错，依法承担相应的违约责任，发包人的合法权益可以通过追究违约责任得以保障。在此基础上，排除其优先权，有违民法的公平原则。

(2019)苏04民初306号案，江苏省常州市中级人民法院认为，虽然案涉工程未完工，但承包人承建部分质量合格的，承包人对该部分工程享有建设工程价款优先权。(2020)湘12民初127号案，湖南省怀化市中级人民法院也持有相同观点。

五、破产程序中建设工程优先权的行使期限

对于建设工程优先权行使条件有三：第一，发包人未按合同约定的时间、进度支付工程价款；第二，承包人催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期仍未支付；第三，须在应当支付工程款之日起18月的除斥期间内主张权利。就建设工程优先权的行使期限而言，实践中最大的难点在于确定其起算点。即一旦确定了应当支付工程款的时间，便可以判断主张优先权的时间是否超出了除斥期间。

建设工程优先权属于私权力，优先权人行使优先权的期限应当遵照民法意思自治的原则。简而言之，即按照民事行为意思自治的原则，当事人对工程款支付时间有约定的，以约定之日为应当给付建设工程价款之日。

若建设施工合同对给付工程款的时间没有约定或者虽有约定但不明确的，双方未进行结算，工程欠款金额尚不能明确的情况下，需要分情况确定起算时间。^[]建设工程实际上已交付给发包人的，应当以交付之日作为起算时间；没有完成交付的，以提交竣工结算文件之日作为起算时间；未结算也未交付的，以起诉之日作为应付款时间。（2020）最高法民终496号案例亦支持此观点。而在破产程序中，根据破产法第四十五条的规定，承包人申报优先权的期限应当自人民法院公告受理破产申请之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。

六、建设工程优先权在破产程序中的行使方式

（一）进行债权申报

根据《破产法》四十四条、四十九条、五十六条规定，在法院裁定受理发包人的破产申请，并依法指定管理人后，承包人申报债权时需要说明债权的金额。同时，说明是否有担保物权，并提交相应的证据材料。不仅如此，还规定承包人未能正确申报建设工程优先权，无法按照别除权享有优先受偿的权利。从以上几条法律条文可以看出，承包人必须按时依照法定的程序申报建设工程优先权，并提供相应证据，否则无法行使价款优先受偿的权利。

1.优先权申报程序

虽然不同的案件的申报程序会有细微的差别，但申报的流程大致如下：

（1）建设工程优先权人应当主动联系管理人，了解债权申报的方式和所需要的证明材料；

（2）收集能证明建设工程优先权成立的相关证据，并依照管理人的要求进行整理，汇编成册；

（3）按照法院指定的期限向管理人申报建设工程优先权并提交证明文件，领取优先权申报的回执；

（4）管理人根据证明材料进行审核，出具债权审核结论；

（5）承包人对审核结论不服的，可以向管理人提交复核申请；

（6）债权人会议根据承包人的复核申请需要再次进行审核，并出具复核结论；

（7）承包人对复核结论仍不服的，在复核结束后 15 天内向人民法院提起债权确认之诉。

2.优先权申报材料

提交享有建设工程优先权的证明材料时，承包人一般需要提供两套证明材料，一套为原件、一套为复印件。管理人核对复印件与原件一致后，应当将原件返还给承包人。虽然各个案件证据材料各不相同，但大致都需要提交以下证据：

（1）《建设施工合同》用于证明承包人与发包人之间存有合法有效的建设施工合同法律关系，双方在合同中对工程款的数额、支付方式进行约定；

（2）《竣工验收报告》，用于证明建设工程施工合同已经通过竣工验收，满足付款条件；

（3）《工程结算书》，用于承包人与发包人就涉案工程进行了结算并确定了工程价款金额；

（4）主张了工程价款优先受偿权的证明材料，拟证明在建设工程优先权的合理期限内主张了优先权；

（二）建设工程优先权的确认

破产程序中，所有申报的债权都需要由管理人进行审查并制作债权清单，在第一次债权人会议上，由所有债权人进行表决确认。享有建设工程优先权，同样需要债权人会议同意，由人民法院作出裁定对所有表决通过的债权进行确认。如优先权人对债权事项有异议的，可以向人民法院起诉，由受理破产案件的法院管辖，通过诉讼明确别除权是否有效。

根据破产法司法解释三第八条、第九条的规定，承包人对债权表记载的债权有异议的，应当向管理人说明理由和法律依据。管理人收到异议应当进行解释或调整。经管理人解释或调整后，承包人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，承包人应当在债权人会议核查结束后十五日内提起债权确认的诉讼或仲裁。若破产申请受理前，发包人和承包人订立了仲裁协议，由于仲裁协议的存在，排除了人民法院的主管，故应当依照约定向选定的仲裁机构申请仲裁。若未订立仲裁协议，则可以向受理破产的人民法院提起诉讼。

（三）建设工程优先权的受偿

建设工程优先权人对该建设工程享有优先受偿的权利，但该财产所有权仍在债务人名下，其资产需要由破产管理人管理及变现。根据《破产法》一百一十一条、一百一十二规定，破产财产需要由破产管理人制定管理方案、变价方案，并交由债权人会议表决，通过后予以实施。大多情况下，债务人财产都是通过拍卖的方式得以变现，其拍卖价款则根据优先受偿顺序进行清偿。若承包人的建设工程款无法通过拍卖建设工程得到全部清偿的，则其未得到的清偿部分应归为普通债权，与其他普通债权按相同比例进行债权分配。

七、破产程序建设工程优先权的清偿顺序

《民法典》第八百零七条赋予了承包人对其通过劳动修建的建筑工程享有优先权，这一优先权是法定的优先权，无需承包人和发包人的事前约定，也无需向有关机关登记，只要不动产建设方未能按约定支付相应的工程款，则发生效力。

根据破产法第一百一十三条、破产法司法解释二第三条的规定，破产清算清偿顺序为：担保物权、破产费用、共益债务、职工债权、税款、普通债权，破产法没有关于建设工程价款优先受偿权顺位的规定。

就建设工程优先权在破产程序中的性质而言，现行司法实践将其作为别除权的一种。在破产程序中，根据建设工程司法解释一第三十六条的规定，建设工程优先权优先于抵押权、质押权和其他有担保的债权清偿。即建设工程优先权优先于其他债权受偿，包括享有抵押权、质押权等的担保债权。当建设工程优先权与其他以担保物权为基础权利的别除权同时存在的时候，建设工程优先权应当优先于其他以担保物权为基础权利的别除权进行受偿。^[]

所以，在破产清偿中，建设工程优先权优先于其他以担保物权为权利基础的别除权，即建设工程优先权的清偿顺序应当在以担保物权为权利基础的别除权之前优先清偿。（2016）皖民终491号判决书支持上述观点。

 

 

作者：四川千毫律师事务所     董洪麟  何伟

来源：成都市律师协会房地产与建设法律专业委员会

此文系作者个人观点，不代表成都市律师协会立场

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