随着城市化进程的进一步加快，同时居民住房改善的需求日益增长，越来越多的人选择按揭的方式购买房屋。2021年末，人民币房地产贷款余额52.17万亿元。因借款人不能如期归还按揭贷款引发的法律纠纷时有发生，在银行与保证人约定由保证人承担连带保证责任的情形下，因借款人违约银行宣布贷款提前到期，在保证人依约承担全部保证责任后，部分借款人随即以贷款已由保证人归还，要求银行解除商品房抵押，成了实践过程中经常遇到的问题。本文旨在通过对法律条款的解析，结合人民法院的生效裁决以及实务中面临的现实问题进行分析，以期对银行业务、司法执行等方面工作有所启发。

商品房  按揭贷款  抵押  保证责任  解除抵押‍

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称：《民法典担保部分司法解释》）第十八条第二款规定：“同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”如果债务人物保与第三人保证同时存在，在保证人给付后，其代位取得担保物权。从司法解释文义上的表述来看，在保证人承担了全部保证责任后，担保物权并不消灭，由承担了给付义务的保证人代位取得担保物权。

《民法典》第二百零九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”第二百一十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”如果在保证人承担了全部保证责任后，银行应债务人的要求解押，将导致担保物权的消灭，承担了给付义务的保证人的优先受偿权难以实现。‍

承担了给付义务的保证人代位取得担保物权也是在实践中不断修订完善而来的。《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”在实践中即使存在物的担保，银行往往也会约定保证人对全部债务承担连带保证责任，因担保法的该条款中并不包含“必须”“不得”等可以识别强制性规范的虚词，也不属于明确规定了违反即无效后果的条文，银行往往以意思自治且合同不违反效力性强制性规定，不损害国家集体和第三人为由，要求保证人在保证范围内承担担保责任，在实践中亦出现了较大争议。2000年9月29日,该条款被《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条修改和完善，第一款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”第二款：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”

2007年10月1日，该条担保法司法解释又被《中华人民共和国物权法》第一百七十六条完善为：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《物权法》第一百七十八条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。在《民法典》及《民法典担保部分司法解释》中进一步完善了物保与人保制度，同时还设立了保证人代位取得担保物权的规定。‍

经笔者检索，上述情况引发的纠纷案由大多为“合同、准合同纠纷”“追偿权纠纷”等。从历年判决中也能看出在法条不断修订完善过程中，法院判决思路也在发生变化。

例如：在广东省广州市中级人民法院作出的广州侨鑫房地产开发有限公司诉林潮森、陈瓦丽商品房预售合同纠纷案民事二审《民事判决书》【(2009)穗中法民五终字第2072号】中揭示的裁判要点在于，根据《担保法》第四十条规定，在抵押合同中不能约定抵押人无力承担还款义务时，抵押物直接归抵押权人所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第一款规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。这就是我国法律规定的禁止“流质抵押”。

据此，在房屋借贷法律关系中，在借款人无力偿还银行借款时，开发商“回购”房屋，不是指开发商可以根据合同直接取得房屋所有权，“回购”并非按照字面理解将房屋买回，实际上对于“回购”的法律概念应理解为开发商承担保证责任的一种方式。根据法律规定：保证人在向债权人履行了担保责任后，享有向债务人追偿的权利，所以，开发商履行回购保证义务后取代了银行的法律地位，享有代位追偿权。结合此前的法律条款，保证人仅仅享有代位追偿权，对于代位取得担保物权并没有相关的法律依据。

在《民法典担保部分司法解释》实施之后，笔者注意到：(2021)川01民终21465号案件中，周启民与农行彭州市支行签订《个人住房公积金借款合同》，约定其向农行彭州支行贷款35万元，当日成都市住房置业融资担保有限公司向农行彭州市支行出具《担保承诺书(再交易--公积金)》，承诺为周启民前述借款承担连带责任担保。后由于周启民不能按照约定按时归还欠款，农行彭州支行宣布贷款本息提前到期，之后成都市住房置业融资担保有限公司履行连带保证责任，代周启民清偿剩余全部贷款本息，之后成都市住房置业融资担保有限公司诉至法院行使其追偿权。

法院认为本案法律事实发生时的法律规定仅规定保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，但未明确保证人能否行使债权人对债务人的担保物权；而《中华人民共和国民法典》第七百条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十八条明确规定担保人承担担保责任后，可行使债权人对债务人的担保物权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或背离当事人合理预期的除外”之规定，民法典的规定有利于保护保证人的权益，且符合周启民提供抵押担保的合同预期，并未明显损害周启民的权益或不当增加周启民的义务，故本案应适用《民法典》的相关规定，法院对住房置业融资担保有限公司关于行使农行彭州市支行对周启民的担保物权的主张予以支持。因此成都市中级人民法院作出成都市住房置业融资担保有限公司、周启民追偿权纠纷民事二审《民事判决书》：“四、如周启民未履行本判决确定的支付义务，成都市住房置业融资担保有限公司有权就周启民所有的位于四川省彭州市的房屋(权0××7号、监证0××4号、彭房他证他权字第2××1号)折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；”根据本案的判决可以看出，在《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》施行之后，法院已经开始支持保证人享有的代位担保物权。具体到庭审过程，笔者注意到向法院提交的证据中，有权利人为银行的他项权证。

分析这一判例，结合我国现行法律，因为不动产抵押是需要公示生效的，如果成都市住房置业融资担保有限公司按照合同约定承担了全部保证责任后，借款人随即要求银行解除对商品房的抵押，那么在成都市住房置业融资担保有限公司向借款人行使追偿权时，则本案无法作出保证人代位行使担保物权的判决。换言之，出现此类情况，在银行已经对案涉抵押房产释放抵押权的情况下，即使担保公司向法院提出了要求代位行使担保物权的主张，因无法提供抵押担保存续并有效的证据，法院也可能作出驳回其诉讼请求的判决。因为银行解除抵押权的行为，导致承担了保证责任的保证人无法在向借款人的追偿权纠纷中顺利代位实现其抵押权。这将大大增加保证人与银行间出现纠纷的概率，在保证人因银行原因无法在追偿权中主张其代位获得的抵押权，只能另案向银行以损害赔偿纠纷为由提出索赔。‍

在法律实践中，不管是立法机构、监管机构还是裁判机构，都要求银行作为专业的金融机构，应当尽到比一般的合同当事人更严格的注意义务及审慎义务，并要求银行对法律有更深入和明确的理解。在民法典担保部分司法解释有明确规定的情形下，若银行未经承担了全部保证责任的担保人同意，擅自根据借款人的要求解除对案涉不动产的抵押，导致此后保证人在行使法律规定的代位担保物权出现障碍或不利因素，最终使得国家立法的确定的制度难以施行。同时有违约诚实信用原则——由银行履行的旨在维护代位担保物权设立之价值。尽管没有直接规定应当如何行使代位担保物权，但参照债权转让，银行不予解押，或将他项权证交承担了担保责任的保证人是更为妥当的做法。‍

[参考文献]

作者：四川明之鉴律师事务所  吴洪波 谭泽宇

来源：成都市律师协会金融与保险法律专业委员会

此文系作者个人观点，不代表成都市律师协会立场‍