[摘要]重复授予的燃气特许经营权应如何认定，司法实践中存在着争议。有裁判观点认为特许经营权属于行政许可，重复许可无效；也有裁判观点认为重复授予特许经营权属于违法行为，但撤销会损害公众利益而不予撤销。2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称为“《行政协议司法解释》”）明确规定特许经营协议属于行政协议并对行政协议的无效作出了规定。在认定重复授予的燃气特许经营权效力时，应根据《行政协议司法解释》的相关规定认定在后的特许经营协议无效从而认定重复授予的燃气特许经营权无效。

[关键词]燃气特许经营权；重复授予；行政协议

燃气特许经营权的核心在于行政机关通过签订特许经营协议的方式授予特许经营者在一定期限内在特定范围内就特定业务燃气经营享有的排他性经营权，具有天然的垄断属性。但实践中，部分地方政府将已经授予的燃气特许经营权再次授予给另一家燃气企业，出现“一权二许”“一女二嫁”的局面，严重损害了在先燃气经营者的燃气特许经营权。从司法实践来看，地方政府重复授予燃气特许经营权属于违法已经形成共识，不存在争议。但对于重复授予的特许经营之效力，则出现了两种不同的裁判观点，一种认为重复授予特许经营权属于重复行政许可，应属无效；另一种则认为重复授予燃气特许经营权属于违法行为，但撤销会损害公众利益而仅确认违法不予撤销。

《行政协议司法解释》的施行明确了行政协议无效的构成要件及后果[[1]]，但遗憾的是，该司法解释至今已实行了近两年，笔者并未发现有以该行政协议无效为依据认定重复授予的燃气特许经营权效力的案例，仅检索到一则（2020）豫09行初42号濮阳县博远天然气有限公司诉被告濮阳县人民政府、濮阳县公用事业局及第三人濮阳中裕燃气有限公司请求确认行政协议无效一案[[2]]，但该案仍沿用了第一种观点。本文选取了两份分采不同裁判观点的典型案例作为对比，对其裁判规则加以检视，并结合《行政协议司法解释》的相关规定，试图以行政协议无效为视角探讨燃气特许经营权重复授予之效力。

一、案例简介

（一）（2018）豫行终111号濮阳华润燃气有限公司（以下简称华润公司）诉濮阳市人民政府、濮阳市城市管理局、第三人濮阳市华龙区华隆天然气有限公司（以下简称华隆公司）行政行为违法案[[3]]

2012年8月21日，华润公司与濮阳市城市管理局签订《濮阳华润燃气有限公司管道燃气特许经营协议》，合同约定的特许经营权行使范围为：“濮阳市规划区[包括但不仅限于华龙区、濮阳市高新技术开发区、濮阳工业园区（濮阳市产业聚集区）等以及下属的各乡镇]及原濮阳市天然气公司已取得的其他经营区域，并随所在区域的扩大而扩大。但在设立濮阳华润燃气有限公司《合资合同》签署时在濮阳市规划区内已经由市公用局批复的中原油田内部职工自供用户范围、天伦燃气公司的供气区域除外。”

2013年12月10日，濮阳市城市管理局与第三人华隆公司签订《濮阳市城市管道燃气特许经营协议》，协议约定第三人华隆公司的特许经营权范围为：“①现清丰县南县界以南、文化路以南、绿城路以北、龙乡路以西，该区域不包括油田内部单位、企业和职工住宅区；②绿城路以南、盘锦路以东、黄河路以北、龙乡路以西。③在规定区域内，由其他燃气公司供应的原用户保持不变；④特殊情况由市燃气主管部门根据情况确定。（详见附件2《濮阳市华龙区华隆天然气有限公司特许经营区域图示》）。”

裁判观点：河南省高院2019年6月18日作出二审判决认为，濮阳市城市管理局2013年12月10与华隆公司签订的特许经营协议约定的范围经营区域，与其和华润公司签订的特许经营范围部分重叠，该重叠部分属于重复许可，自始不发生法律效力。因涉案争议区域是签订被诉协议的基础，故该协议依法应属于无效协议。

（二）（2017）粤行终559号上诉人英德市人民政府、英德市英红工业园管理委员会（原清远华侨工业园英德英红园管理委员会）、英德华润燃气有限公司与被上诉人英德中油燃气有限公司政府特许经营协议纠纷案[[4]]

2008年8月20日，英德市建设局与中油中泰燃气有限责任公司（以下简称中油中泰公司）在广东省英德市签订《英德市管道燃气特许经营协议》，约定双方同意成立英德中油燃气有限公司（以下简称英德中油公司）；英德市建设局为中油中泰公司发放特许经营权有关证明文件；特许经营权有效期限为30年，自2008年8月20日起至2038年8月20日止；特许经营权行使地域范围为英德市辖区内。

2012年9月4日，英德市人民政府通过媒体对管道燃气特许经营权招投标进行了公告，英德华润燃气有限公司（以下简称英德华润公司）的股东华润燃气投资（中国）有限公司（以下简称华润燃气投资公司）参与招标并中标。2013年2月20日，在英德市人民政府见证下，华润燃气投资公司与英德市规划和城市综合管理局签订了《英德市管道燃气特许经营协议》，约定向华润燃气投资公司授予特许经营权；特许经营权有效期限为30年，自2013年2月20日起至2043年2月20日止；特许经营权地域范围，为英德市现行行政管辖区域内（除清远华侨工业园外）。华润燃气投资公司于2013年5月成立了英德华润公司，负责项目的经营管理。英德华润公司成立后，在英德市英红园区规划红线范围内建设气化站和铺设燃气管道，并进行了实质性的供气活动。

裁判观点：广东省高院2018年5月31日作出二审判决认为，华润燃气投资公司与英德市规划和城市综合管理局签订的《英德市管道燃气特许经营协议》符合法律规定，应为合法有效。英德市人民政府及其公用事业主管部门、英德英红园管委会存在对同一区域将具有排他性的独家特许经营权先后重复许可给不同的主体，违反了上述特许经营协议的约定，应当认定为违法。但该重复许可系行政机关的行政行为所致，并不必然导致在后的英德华润公司所获得的独家特许经营权无效，且英德中油公司及英德华润公司均已在英红工业园内进行了管道建设并分别对园区的工业企业供气，若撤销任何一家的特许经营权均将影响到所在地域的公共利益。对于重复许可的相关法律后果，应当由行政机关承担，而不应由通过公开招投标程序而中标的英德华润公司承担。英德华润公司已善意取得了涉案特许经营权，其相关合同利益、信赖利益亦应当予以保护。

二、案例分析

对比两则案例可以发现，河南省高院从重复行政许可无效的角度出发，认定行政机关重复授予燃气特许经营权应属无效，在此基础上签订的特许经营协议亦属无效。而广东省高院则认为，行政机关重复授予特许经营权属于违法，但相关特许经营协议应属合法有效。由于企业已进行了管道建设并供气，撤销特许经营权将损害公共利益而不予撤销。同时值得注意的是，该案例中还借鉴了善意取得制度，认为燃气企业已善意取得了特许经营权，其信赖利益应当保护。

笔者认为，上述两种裁判观点均有待商榷：

首先，上述两个案例中，河南省高院明确认为特许经营权属于行政许可，广东省高院虽未对此加以明确，但承办法官林劲标法官在其针对该案撰写的《特许经营权重复许可的效力认定及归责》[[5]]一文中亦明确表示特许经营权属于行政许可。但对于特许经营权是否属于行政许可，存在较大争议。肖泽晟教授认为，特许经营权属于公共资源特许利益，属于行政许可的一种[[6]]。但邢鸿飞教授认为，特许经营协议与传统的行政行为存在显著的区别，具有典型的契约性[[7]]。陈新松律师认为特许经营并非行政许可而是通过政府与企业签订特许经营协议产生的财产权利，该权利的客体表现为特许经营者的“经营资格或能力”[[8]]。陈兴华副教授则认为燃气特许经营权以准物权定性较为妥当。准物权具有承担较多公法上的义务、客体的不确定性、不能自由转让等特性。该权利特性在燃气特许经营权上表现为：燃气特许经营涉及公共利益，要更多遵守公法约束；燃气特许经营权是一种可以从事特定行为的资格；燃气特许经营权取得后不能自由转让，即不具有处分性[[9]]。因此特许经营权是否属于行政许可本就存在争议，以重复许可无效而否定特许经营权的重复授予效力说服力不强。而且《行政协议司法解释》出台后，特许经营权应当明确定性为基于行政协议而取得的契约型财产性权利，特许经营权属于行政许可的观点将更加站不住脚。

其次，在后的燃气企业善意取得特许经营权难以自圆其说。善意取得的理论基础在于保护善意相对人的信赖利益，但在后的燃气企业通常都难以满足善意相对人的标准。实践中，由于终端燃气市场竞争激烈，燃气企业往往是在明知某区域燃气特许经营权已授予在先特许经营者的情况下，而通过非正常交易手段游说地方政府重复授予特许经营权。即使其确实并不知道存在重复授权的情况，从特许经营权的公示规则而言，《市政公用事业特许经营管理办法》要求对特许经营项目的中标结果予以公示并明确规定社会公众对市政公用事业特许经营享有知情权；《基础设施和公用事业特许经营管理办法》也明确规定依法选定的特许经营者应当向社会公示。基于该公示规则，燃气企业是有充分渠道可以了解到相关区域是否存在在先授予的特许经营权的，在此情况下其仍不知道该情况，则应认定为其存在重大过失。故在后的燃气企业属于知道或应当知道存在重复授予特许经营权情况的非善意相对人，因此，参照善意取得制度，其不能善意取得重复授予的燃气特许经营权。

最后，以损害公共利益为由而不予撤销重复授予的特许经营权有欠妥当。《行政诉讼法》第74条第一款第一项规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；”该规定的立法精神在于，“如撤销违法行政行为，将必然、确定的导致社会公共利益蒙受损失，那么撤销判决是不可取的，不得不采取确认行政行为违法同时又不撤销的举措，实质上是两害相权取其轻的态度，适用该法条的关键之处在于如何确定是否损害了社会公共利益。”[[10]]法院的判决应对是否必然造成公共利益损失进行充分说明，而不能仅一句带过。此外，这种判决还将给终端燃气市场竞争起到负面的激励效果，即是否合法有效享有燃气特许经营权并不重要，只要能尽快抢占市场，促成建管供气的事实状态，则即便被认定为违法，仍能继续经营供气。这一负面激励将进一步激化终端燃气市场的竞争矛盾，催生更多抢建、抢管、抢用户的竞争乱象。

三、以行政协议无效为视角分析重复授予的燃气特许经营权

上述两案例作出时，《行政协议司法解释》并未出台。正是由于缺乏明确的法律依据造成了两判决认定不一且均有待商榷的结果。《行政协议司法解释》明确规定了行政协议无效的构成要件及其后果，重复授予的燃气特许经营权效力，应当根据《行政协议司法解释》的相关规定加以认定。

（一）燃气特许经营权是基于行政协议而获得的财产性权利而非行政许可，其效力取决于行政协议之效力

如前所述，对于燃气特许经营权的性质存在着诸多争议。笔者认为，特许经营权应属基于特许经营协议这一行政协议而取得的契约型财产性权利而非行政许可。首先，《行政诉讼法》第十二条将行政许可和特许经营协议作为不同的两项分别加以规定，如果特许经营协议属于行政许可显然无需加以分别规定，仅需规定行政许可即可。其次，行政许可与特许经营权存在显著的差别，特许经营权无法满足《行政许可法》对行政许可的相关规定，其中最典型之处为行政许可是行政机关依行政相对人申请所做出，而特许经营权的内容系依据特许经营协议内容而确定。再次，《行政协议司法解释》将特许经营协议明确为行政协议的典型类型之一，故特许经营权属于源于行政协议约定的契约型权利。最后，特许经营权具有典型的财产性权利属性，获取特许经营权的根本动力在于取得政府授予的垄断经营地位获取经济利益（当然相应的对价则是投入大量的资金、接受监管等义务，在此不予赘述）。要考量燃气特许经营权之效力，首先应当考量特许经营协议这一行政协议之效力。

（二）重复授予燃气特许经营权属于重大且明显违法，应当认定特许经营协议无效，从而认定重复授予的燃气特许经营权无效

《行政协议司法解释》第十二条第一款规定“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。”行政机关将已经授予给在先燃气企业的特许经营权又重复授予给新的燃气企业，已经构成根本性违约，严重损害了在先燃气企业的合法权益，显然属于重大且明显违法。故应当确认重复授予燃气特许经营权的特许经营协议无效，基于特许经营协议所享有的燃气特许经营权自然也归于无效。

（三）在后取得重复授予的燃气特许经营权的企业的损失应当向行政机关追偿而不能以损害公共利益为由变相保护其无效的特许经营权

《行政协议司法解释》第十五条第二款规定“因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。”因此对于在后取得重复授予的燃气特许经营权的企业来说，其有权向行政机关要求赔偿其损失。在此情况下，在后企业的权利救济，应由其自行向行政机关协商损失赔偿事宜或另行起诉主张赔偿，而在先企业诉请确认重复授予燃气特许经营权的特许经营协议无效的诉讼中不宜对此作出判决或处理。

四、结语

重复授予的燃气特许经营权之效力认定，是解决该类纠纷的核心。《行政协议司法解释》的出台和施行，明确了行政协议无效的构成要件及后果。燃气特许经营权不应认定为行政许可，而来源于特许经营协议的财产性权利，其效力取决于行政协议是否有效。从行政协议无效出发，明确重复授予的燃气特许经营权无效，有充分的法律依据，对于保障在先获得燃气特许经营权的燃气企业合法权益有着重要意义。同时也能避免仅确认违法而不撤销重复授予的燃气特许经营权所带来的负面激励，遏制终端燃气市场不顾特许经营权是否合法有效，先通过投资建管抢夺用户形成供气既成事实损害在先特许经营权的恶意竞争态势。警示燃气企业在取得特许经营权前需考察是否存在重复授予特许经营权的情形，倒逼行政机关依法行政，杜绝重复授予燃气特许经营权的违法行为，对于促进燃气行业的健康有序发展具有重要意义。

 

参考文献：

[1]林劲标：《特许经营权重复许可的效力认定及归责》，载《人民司法·案例》，2020.08.027。

[2]肖泽晟：《公共资源特许利益的限制与保护——以燃气公用事业特许经营权为例》，载《行政法学研究》，2018年第2期。

[3]邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，载《南京社会科学》，2005年第9期。

[4]陈新松、孙哲：《我国特许经营制度的困境及完善构想——以天然气下游市场为例》，载《经营与管理》，2018.10.006。

[5]陈兴华、董倩：《我国城镇燃气特许经营权的纠纷表现及解决机制研究》，载《中国石油大学学报·社会科学版》，2021年4月，第37卷第二期。

[6]陈新松、谢嘉庭等：《天然气行业法律实务3》，法律出版社，2018年版，第73页。

 

注释：

[[1]] 参见法释〔2019〕17号《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条及第十五条。

[[2]] 参见裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=301dc5a716e348f6a886ac7500fbab0a，2021年11月22日最后访问。

[[3]] 参见裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a11c0eca97a34258a7abab2700aab645，2021年11月22日最后访问。

[[4]] 参见裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8c91726a5fd7429e829fa9500131b565，2021年11月22日最后访问。

[[5]] 林劲标：《特许经营权重复许可的效力认定及归责》，载《人民司法·案例》，2020.08.027。

[[6]] 肖泽晟：《公共资源特许利益的限制与保护——以燃气公用事业特许经营权为例》，载《行政法学研究》，2018年第2期。

[[7]] 邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，载《南京社会科学》，2005年第9期。

[[8]] 陈新松、孙哲：《我国特许经营制度的困境及完善构想——以天然气下游市场为例》，载《经营与管理》，2018.10.006。

[[9]] 陈兴华、董倩：《我国城镇燃气特许经营权的纠纷表现及解决机制研究》，载《中国石油大学学报·社会科学版》，2021年4月，第37卷第二期。

[[10]] 陈新松、谢嘉庭等：《天然气行业法律实务3》，法律出版社，2018年版，第73页。

 

作者：四川致高律师事务所  张宇、郑华贵

来源：成都市律师协会环境资源与能源法专业委员会

 

 

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